內容提要：近年來，民商事案件需要進入鑒定程序的案件越來越多，鑒定意見作為認定案件事實的重要證據形式，對其質證和認證過程的規范性要求也越來越高，其中一個非常重要的問題就是鑒定人出庭作證制度的確立。2012年新修改的民事訴訟法第七十八條對此進行了規定，本文試從鑒定人出庭作證制度在我國民事訴訟中的歷史沿革出發，探討該制度對于規范民事訴訟中對鑒定意見的質證和認證過程的積極意義，并列舉了民事審判實踐中運用鑒定人出庭作證制度的一些問題和障礙，最后提出相對應的建議和修改意見。

 

一、我國民事訴訟中鑒定人出庭作證制度的歷史沿革

 

（一）1991年出臺的《中華人民共和國民事訴訟法》第七十二條規定：”人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門及其指定的鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論，在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的，應當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人身份。”該條款首次在民事訴訟中確立了鑒定制度，但并未規定鑒定人有出庭作證的義務。

 

（二）2001年最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五十九條規定：”鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。”第六十條第一款規定：”經法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。”該條款規定了鑒定人有出庭接受質詢的義務，當事人有詢問鑒定人的權利，但又規定了鑒定人出庭作證的例外情形，可以書面答復質詢。由于實踐中由于種種原因，鑒定人出庭接受質詢的案件并不多見。

 

（三）2005年《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第十一條規定：”在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。”該條款首次明確了鑒定人的出庭作證義務。第十三條又規定了鑒定人不出庭作證的法律責任，即”由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰；情節嚴重的，撤銷登記”。

 

（四）2012年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條規定：”當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”該條款進一步完善了鑒定人出庭作證制度，明確了民商事案件審判過程中鑒定人出庭作證的義務、鑒定人出庭作證的具體情形和相應的法律后果，為鑒定人出庭作證以及鑒定意見的采信提供了法律依據。

 

二、明確鑒定人出庭作證制度的積極意義

 

鑒定人出庭作證制度對于完善民事訴訟中的鑒定程序和案件事實認定的程序、增強鑒定結論的公信力和權威性以及促進案件依法審理都具有重要的積極意義，主要體現在：

 

（一）鑒定人出庭作證符合鑒定意見作為法定證據形式的內在要求。

 

鑒定意見作為法定證據的一種類型，具有一定的專業性和科學性。鑒定意見是否具有證明力以及證明力的大小，僅憑書面審查無法準確判斷。因為人的主觀因素，可能會有同一鑒定事項出現不同鑒定意見的情形。要降低人的主觀因素對于鑒定意見結果的影響，針對鑒定意見的質證和認證就成為了訴訟中不可缺少的環節，而當事人以及人民法院對于作出鑒定意見的鑒定人的質詢也成為了必然的要求。

 

（二）明確規定鑒定人具有出庭作證的義務，符合民事訴訟的證據規則，體現了程序正義的要求。

 

如果鑒定人不出庭，法官可以根據自己的意愿決定鑒定結論的取舍，容易出現”暗箱操作”的現象。從程序正義的要求來看，任何鑒定意見都必須經過程序性的審查，必須保障雙方當事人充分行使訴訟權利，發表意見。明確規定鑒定人出庭作證及相應法律后果，不僅有助于增強鑒定人的責任心，減少鑒定的暗箱操作，保證鑒定意見的客觀準確，而且使得對鑒定意見有不同意見的當事人能在法庭上與鑒定人質證，從而體現了程序的公正。[i]

 

（三）明確鑒定人出庭作證義務，是保障案件最終得到公正裁判的基本要求。

 

鑒定人如果不出庭作證，無法直接面對當事人的質詢，鑒定人也無法對鑒定意見的科學性和真實性作出說明，其鑒定意見中的錯誤往往難以得到及時發現和有效糾正，容易導致當事人對鑒定人的公正性和鑒定意見的科學性產生懷疑，進而影響司法的公正性。因此只有鑒定人出庭接受質證，法官才能在訴訟雙方對鑒定意見有爭議時，最終認定某一鑒定意見是否真實可靠、哪一鑒定意見最為真實可靠，能夠真正成為其公正裁判的有力依據。[ii]

 

三、司法實踐中運用鑒定人出庭作證制度存在的問題和障礙

 

誠然，鑒定人出庭作證對于鑒定意見的質證和認證過程具有積極意義，修改后的民事訴訟法對此也進行了規定，但在審判實踐中，在根據現有法律規定的基礎上運用鑒定人出庭作證制度仍然存在一些問題和障礙，主要有：

 

（一）當事人申請鑒定人出庭作證的隨意性較大。

 

在鑒定人出庭作證程序的啟動上，根據修改后的民訴法的規定，可以分為兩種情形，一是當事人對鑒定意見有異議可以要求鑒定人出庭作證；二是人民法院認為鑒定人有必要出庭的，可以要求鑒定人出庭作證。兩種情形中第二種情形應無異議，關鍵是第一種情形，根據條文的文義，只要當事人對鑒定意見有異議，不論當事人提出的異議有無正當理由，人民法院均應當通知鑒定人出庭作證。甚至有學者認為，無論當事人對鑒定意見是否有異議，鑒定人都必須出庭接收當事人對鑒定意見的質證。[iii]但筆者認為，司法實踐中如果按照該種理解，很容易導致當事人對提出異議權的濫用，甚至出現當事人惡意拖延訴訟導致浪費司法資源的情況普遍出現，如當事人對鑒定意見的最終結論并無異議，僅僅是對鑒定意見中文字錯誤或個別語言不規范的問題提出異議，如果人民法院仍然要求鑒定人出庭作證，很顯然不符合該條款的立法本意。

 

（二）對于證人無法出庭的特殊情況能否適用于鑒定人未能明確。

 

修改后的民訴法第七十三條規定了證人如有特殊情況（包括因健康原因不能出庭的；因路途遙遠，交通不便不能出庭的；因自然災害等不可抗力不能出庭的等等），經人民法院許可，可以不出庭作證，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證。對于這些特殊情況能否適用于鑒定人卻并未規定。筆者認為，既然法律規定了鑒定人具有出庭作證的義務，從客觀上也明確了鑒定人與證人相類似的特殊地位，因此法律賦予證人的權利也當然適用于鑒定人。需要討論的是在鑒定人無法出庭作證的情況下其所作的鑒定意見的證據效力問題，對此將在第三點中進行闡述。

 

（三）鑒定人未出庭作證時對其所作鑒定意見是否一律否定其證據效力值得商榷。

 

對鑒定人未出庭作證的法律后果，根據修改后的民訴法的規定，如果鑒定人未出庭作證，所產生的法律后果：一是其作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據，二是支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用，甚至鑒定人或鑒定機構可能會面臨司法行政部門的行政處罰。而其中最為重要的法律后果就是否定了鑒定意見的證據效力。筆者認為，如果在鑒定人未出庭作證時一概否定其鑒定意見的證據效力，一方面會將因鑒定人原因導致一方當事人敗訴的風險轉嫁給當事人自己承擔，對該方當事人明顯不公；另一方面申請鑒定的一方當事人在鑒定意見不能作為定案依據時肯定要申請進行重新鑒定，又會大大增加案件的審理期限，浪費司法資源，對于有些案件而言更是沒有必要，如以上所述的當事人僅僅對鑒定意見的語言不規范問題提出質疑，在此情況下很明顯沒有重新鑒定的必要。更極端的情況下，如某些案件已經在客觀上無法進行重新鑒定時會導致人民法院在采信證據和認定事實上陷入困境。

 

（四）審判實踐中對于鑒定人出庭作證的操作規程等具體問題存在爭議。

 

修改后的民訴法對于鑒定人出庭作證制度僅僅作了一般性和總體性的規定，對于鑒定人出庭作證的對方、方式、方法和內容等方面均未加以具體明確，司法實踐中對此也存在爭議。如通常的司法鑒定意見書中的鑒定人都為兩人或兩人以上，在通知鑒定人出庭作證時是要求兩人均需到庭還是一人即可，如果兩名鑒定人均需出庭作證是分開單獨進行還是共同進行（很多鑒定機構存在一人鑒定另一人僅掛名的情況，如分開作證易導致兩名鑒定人的陳述不一致，給法院的認定帶來困難）。還有關于鑒定人拒絕回答有關問題時的處理、鑒定人出庭費用的負擔等問題均有待進一步加以明確。

 

四、完善鑒定人出庭作證制度的建議

 

針對鑒定人出庭制度在司法實踐中面臨的問題和障礙，筆者從以下幾個方面提出建議：

 

（一）人民法院應當對于當事人關于鑒定意見的異議進行必要的審查。

 

人民法院應當要求當事人對于鑒定意見提出異議時需說明理由，由法院對此進行審查，判斷當事人是對鑒定意見的哪些內容或者是從哪一方面提出異議，一般情況下，只有在當事人提出的異議影響到了對于案件事實的認定（如鑒定意見所依據的檢材、鑒定的程序和方法、所適用的規范性文件等問題）時，人民法院才可以通知鑒定人出庭作證，而對于一些其他方面的異議（如一般的文字語句瑕疵等等）則無需要求鑒定人出庭作證。

 

（二）參照證人的相關規定，明確鑒定人可以不出庭作證的法定情形。

 

證人與鑒定人同為訴訟參加人，地位上也是大體一致的，但鑒定人也具有特殊性，主要表現在需要具有專門知識、了解案件事實的時間是在訴訟過程中、必要是可以詢問當事人和證人等等，其所作出的鑒定意見與證人的書面證詞相比也有區別，所以筆者認為，除了法律規定的證人可以不出庭的幾種特殊情形，包括因健康原因、路途遙遠、交通不便以及自然災害等不可抗力可以不出庭以外，還應包括以下幾種情形：一是鑒定人在作出鑒定意見后死亡或者下落不明無法查找的；二是當事人在之前的訴訟程序中已認可該鑒定意見的；三是該鑒定意見已被人民法院的其他生效裁判確認等等。

 

（三）在鑒定人未能出庭作證的情況下，人民法院不應一概否定鑒定意見的證據效力。

 

本文的前面部分對于鑒定人未出庭作證的法律后果已進行了闡述。因此人民法院在此情況下，應當對鑒定意見的證據效力進行綜合認定。首先要查明鑒定人不能出庭作證的原因，看其是否具備不出庭作證的法定情形，然后要審查當事人對鑒定意見提出的異議是否有正當的理由和相應的證據，最后根據鑒定意見的性質、對案件事實認定的影響程度并結合其他證據對該鑒定意見的證據效力和證明力的大小進行認定。

 

（四）進一步規范民事訴訟中鑒定人出庭制度的細則

 

在修改后的民訴法第七十八條的現有規定基礎上，上級法院應通過多種方式對于在具體案件中涉及到鑒定人出庭作證制度的相關法律問題進行進一步規范，如鑒定人出庭作證的對象和范圍、要求鑒定人出庭作證應當做好必要的準備工作、告知鑒定人在法庭上的言辭和行為規范、明確鑒定人出庭陳述的具體內容以及接受質詢的程序、鑒定人出庭費用的負擔問題等等。以便基層人民法院更好的運用鑒定人出庭制度審理各類民商事案件。

 

 

注釋：


[i]卞建林、郭志媛：《規范司法鑒定程序之立法勢在必行》，載《中國司法鑒定》2005年第4期。

[ii]李學軍：《鑒定結論的專家論證及其他證據問題研究》，載《中國司法》2009年第1期。

[iii] 奉曉政：《司法鑒定結論采信問題研究》，載《廣西社會科學》2006年第2期。