一、問題的提出

 

我國行政訴訟法第五十四條第三項(xiàng)所規(guī)定，即"被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行"。就是我們?cè)趯徟袑?shí)踐中俗稱的"履行判決"。但行政訴訟法及行政訴訟法解釋對(duì)履行判決的適用范圍、適用條件規(guī)定不夠具體，缺乏可操作性， 對(duì)"不履行"及"法定職責(zé)"并沒有做出明確的定義，對(duì)判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的界限也沒有作出明確的規(guī)定，導(dǎo)致在學(xué)術(shù)界及司法實(shí)踐過程中產(chǎn)生各種歧議。本文試從履行判決的適用條件、理論爭點(diǎn)及判決的界限等方面對(duì)此進(jìn)行探討。

 

二、履行判決的法理分析

 

1.履行判決的概念

 

從我國行政訴訟法第五十四條的規(guī)定看，履行判決是指人民法院經(jīng)審查，確認(rèn)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)而做出的責(zé)令被告行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的判決形式。（1）履行判決是基于履行訴訟而言的。履行訴訟在德國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)被稱之為"課予義務(wù)訴訟"。德國1960年出臺(tái)的《行政法院法》明確規(guī)定了課予義務(wù)訴訟，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的拒絕處理或不作為，相對(duì)人不僅可以請(qǐng)求法院判令行政機(jī)關(guān)作出行政處理，甚至在特定條件下，得請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)為特定內(nèi)容的行政處理。我國臺(tái)灣地區(qū)于1999年修訂"舊行政訴訟法"時(shí)，也完全參照德國例，對(duì)課予義務(wù)訴訟作出了規(guī)定。在日本，由于1962年出臺(tái)的《行政事件訴訟法》最初并未規(guī)定，課予義務(wù)訴訟長期以來只能以所謂"法定外抗告訴訟"的形式存在，但在2004年該法新修訂時(shí)，已正式實(shí)現(xiàn)了法定化。現(xiàn)在，課予義務(wù)訴訟已有了非常廣泛的運(yùn)用，其不僅在給付行政領(lǐng)域有必要，在干預(yù)行政領(lǐng)域亦有著廣泛的適用空間。

 

2.履行判決的法理基礎(chǔ)

 

行政訴訟判決乃是法院對(duì)行政訴訟的裁判，涉及對(duì)行政行為的判斷，其核心就是如何正確處理司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。行政判決是司法權(quán)運(yùn)行的結(jié)果，是依申請(qǐng)而對(duì)行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的評(píng)價(jià)和監(jiān)督。一方面，司法權(quán)是一種被動(dòng)性的權(quán)力，被告不告不理原則，因此行政判決一般不能超出原告的請(qǐng)求范圍。如果司法權(quán)一旦變得主動(dòng)，法院作為中立地位的裁判者身份就容易喪失。而且，基于行政權(quán)與司法權(quán)的分工原則，法院原則上只能監(jiān)督行政機(jī)關(guān)，不能代替行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)。另一方面，行政訴訟的實(shí)質(zhì)是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和制約，既要保障作為原告的公民的合法權(quán)益，又要基于公共利益的考量維持正當(dāng)?shù)墓ㄖ刃颍詰?yīng)當(dāng)具備一定的權(quán)力，包括要求行政機(jī)關(guān)履行一定行為的判決。

 

行政訴訟是行政救濟(jì)制度的一種，為實(shí)現(xiàn)行政救濟(jì)制度卓有成效的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)符合救濟(jì)法的一般要求。同樣，行政訴訟判決的設(shè)計(jì)，也應(yīng)當(dāng)如此。

 

依我國臺(tái)灣學(xué)者蔡志方的歸納，完善的行政救濟(jì)制度應(yīng)當(dāng)滿足五大要求：正確、實(shí)現(xiàn)、完整、經(jīng)濟(jì)、迅速。具體而言，行政救濟(jì)之提供，首先必須在正確之前提下為之；行政救濟(jì)必須得以完全、迅速地實(shí)現(xiàn)，所謂"有救濟(jì)，而無實(shí)效，既非救濟(jì)"；行政救濟(jì)之范圍，應(yīng)力求完整，避免存在死角或漏洞，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)救濟(jì)之廣度與密度；行政救濟(jì)制度必須能夠以最少之人力、物力及時(shí)間，達(dá)成最終及最佳之解決；所謂"遲來之正義，形同正義之拒絕"，行政救濟(jì)應(yīng)當(dāng)盡量迅速達(dá)成，等等。(2)這些要求或價(jià)值的設(shè)定直接影響行政訴訟各項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)，包括行政判決制度的建構(gòu)。而且，上述要求之間還有一定的沖突，例如正確性之要求與迅速性與經(jīng)濟(jì)性之要求之間的沖突。這就要求法院在作出行政判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)各項(xiàng)價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡、考量，以實(shí)現(xiàn)各種利益的最大化或"雙贏"。

 

履行判決，包含責(zé)令行政機(jī)關(guān)作出特定內(nèi)容處分的履行判決，一個(gè)主要的功能在于強(qiáng)化對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)。隨著"福利行政"、"服務(wù)行政"和"社會(huì)法治國"觀念的興起，行政開始承擔(dān)越來越多的積極提供服務(wù)和給付的任務(wù)，相應(yīng)地，人民的主權(quán)公權(quán)已從消極的排除干預(yù)擴(kuò)展至，積極地要求給付的請(qǐng)求權(quán)。在這種情況下，對(duì)于人民依法提出的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)若予以拒絕或不予理睬、不予答復(fù)、故意拖延，同樣屬于侵犯人民的利益。在僅有撤銷訴訟一種訴訟類型的情況下，對(duì)于行政不作為或者完全無從請(qǐng)求救濟(jì)，或者只能基于法律的擬制而與拒絕處理一樣提起撤銷訴訟，即便是獲得勝訴也不能完全達(dá)實(shí)現(xiàn)其救濟(jì)目的。因?yàn)槌蜂N判決只能阻止行政機(jī)關(guān)積極侵害的違法行為，而不能滿足相對(duì)人要求行政機(jī)關(guān)積極合作并提供相應(yīng)給付的需要。當(dāng)服務(wù)行政的領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大到一定程度，責(zé)令行政機(jī)關(guān)提供相應(yīng)給付的履行判決應(yīng)運(yùn)而生。我國臺(tái)灣學(xué)者解釋增加履行判決的理由是："中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民貪污申請(qǐng)之案件，于法律或命令所定其間內(nèi)，應(yīng)作為而不作為時(shí)，若因此致生損害于人民之權(quán)利或法律上利益者，與積極為違法之行政處分同，不可無救濟(jì)之途徑。爰設(shè)本條，規(guī)定人民于此情形，經(jīng)依訴愿程序后，得向高等行政法院起訴，請(qǐng)求判決行政機(jī)關(guān)應(yīng)為準(zhǔn)駁之行政處分；惟若僅賦予人民得請(qǐng)求判決行政應(yīng)為準(zhǔn)駁之行政處分，則行政機(jī)關(guān)仍可繼續(xù)違法駁回人民申請(qǐng)案件，致人民無法迅速有效獲得救濟(jì)，爰仿德國課予義務(wù)訴訟之立法例，在案件成熟時(shí)，人民即得請(qǐng)求法院判決命行政機(jī)關(guān)應(yīng)為特定內(nèi)容之行政處分，如應(yīng)發(fā)給建筑許可執(zhí)照等是。"(3)上述解釋告訴我們，增加履行判決，特別是包含特定實(shí)體內(nèi)容的履行判決，主要的功能和背后的原因是，直接、迅速、有效地保護(hù)服務(wù)行政領(lǐng)域相對(duì)人的合法權(quán)益，是行政訴訟制度權(quán)利保護(hù)功能強(qiáng)化的結(jié)果。(4)

 

3.履行判決的性質(zhì)

 

對(duì)于履行判決的性質(zhì)學(xué)界存在著不同的觀點(diǎn)，分別有給付判決說、形成判決說以及確認(rèn)判決訟說。給付判決說認(rèn)為，給付判決是以請(qǐng)求法院命令被告進(jìn)行一定給付行為為目的的判決，可見，請(qǐng)求法院命令行政機(jī)關(guān)作出一定行政行為的課予義務(wù)判決就是一種給付判決；形成判決說認(rèn)為，課予義務(wù)判決是以通過法院的裁判形成某種法律狀態(tài)為目的，故應(yīng)為形成判決；確認(rèn)判決說認(rèn)為，課予義務(wù)判決從功能上來看與有關(guān)義務(wù)存在的確認(rèn)判決基本上并無差異，因此屬于確認(rèn)判決。

 

筆者認(rèn)為，當(dāng)行政機(jī)關(guān)明示拒絕相對(duì)人申請(qǐng)時(shí)，基于行政相對(duì)人的同一請(qǐng)求，行政機(jī)關(guān)不能作出兩種不同的行政行為，法院在判決行政機(jī)關(guān)為一定行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)先撤銷行政機(jī)關(guān)先前拒絕的行政行為，履行判決具有了形成判決說的特征，但法院判決撤銷拒絕行為的目的是要求行政機(jī)關(guān)為一定行政行為，明確行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的義務(wù)。如果僅僅是撤銷行政機(jī)關(guān)拒絕的行政行為，沒有判令行政機(jī)關(guān)為一定行政行為，則屬于形成判決，不是給付判決；而確認(rèn)判決，是指原告起訴請(qǐng)求法院以判決確認(rèn)某種法律關(guān)系存在或某種法律狀態(tài)的判決。法院在審理履行訴訟案件時(shí)，如案件事實(shí)尚未足夠明確或行政機(jī)關(guān)就有關(guān)事項(xiàng)享有裁量權(quán)時(shí)，如行政裁決案件，法院僅能應(yīng)原告的申請(qǐng)判令行政機(jī)關(guān)遵照其判決之法律見解作成處分，而不能直接判令行政機(jī)關(guān)作出特定內(nèi)容的行政處分，故將履行判決歸之為確認(rèn)判決亦不恰當(dāng)。履行判決性質(zhì)上應(yīng)屬于給付判決的一種。履行判決除了具有其它判決所共同具有的拘束力和既判力之外，尚具有較強(qiáng)的執(zhí)行力。人民法院判決被告履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)明確指出所履行職責(zé)的內(nèi)容和履行期限。履行判決一經(jīng)生效，被訴行政機(jī)關(guān)必須按照判決所確定的內(nèi)容和履行期限履行職責(zé)，否則，原告可以申請(qǐng)人民法院或者人民法院依職權(quán)按行政訴訟法第65條第一款第3項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定處理。(5)

 

三、履行判決的適用條件及范圍

 

根據(jù)《行政訴訟法》對(duì)行政履行判決的規(guī)定，其適用條件包含以下幾個(gè)方面：

 

第一，相對(duì)人向行政主管機(jī)關(guān)提出了合法申請(qǐng)，要求作出一定的行政行為，并且這種申請(qǐng)符合法律規(guī)定的條件與形式；行政相對(duì)人提出了申請(qǐng);

 

第二，行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定職責(zé)。行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定職責(zé)是適用行政履行判決的前提，不同的行政機(jī)關(guān)其法定職責(zé)各不相同，因此行政機(jī)關(guān)的職權(quán)和權(quán)限也不相同;

 

第三，行政機(jī)關(guān)不履行或者拖延履行法定職責(zé);

 

第四，行政機(jī)關(guān)不履行或者拖延履行無正當(dāng)理由。行政機(jī)關(guān)如果能夠履行卻不能履行即屬于無正當(dāng)理由，如因相對(duì)人的申請(qǐng)材料不齊全，要求其補(bǔ)充而拒絕補(bǔ)充的，則不屬于無正當(dāng)理由，在此情形下應(yīng)判決駁回原告訴訟請(qǐng)求;

 

第五，行政主體履行法定職責(zé)仍有可能和必要。姜明安教授指出："拖延履行法定職責(zé)可以認(rèn)為是一種濫用職權(quán)的行為，但此種行為，……不能適用撤銷判決，而應(yīng)適用履行判決。如履行已無意義，則應(yīng)適用確認(rèn)判決。"(6)履行職責(zé)仍有可能是指行政主體履行的職責(zé)仍屬于其職權(quán)和權(quán)限范圍。此外，如果法院審查結(jié)束確認(rèn)被告未履行法定職責(zé)，但是判決行政主體履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義時(shí)，則不能適用行政履行判決，根據(jù)《司法解釋》第57條之規(guī)定，此時(shí)法院應(yīng)作出確認(rèn)判決。

 

根據(jù)《行政訴訟法》和《司法解釋》的有關(guān)規(guī)定，履行判決主要適用于對(duì)行政訴訟法第11條規(guī)定的作為人民法院受案范圍的具體行政行為中的三項(xiàng)行為的裁決：（1）行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可證、執(zhí)照或?qū)ο鄬?duì)人的相應(yīng)申請(qǐng)不予答復(fù)的行為；（2）行政機(jī)關(guān)拒絕履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)或?qū)ο鄬?duì)人的相應(yīng)申請(qǐng)不予答復(fù)的行為；（3）行政機(jī)關(guān)不依法發(fā)給相對(duì)人撫恤金的行為。

 

梁鳳云博士認(rèn)為："由于對(duì)于履行之標(biāo)的存在極大的分歧，我國的強(qiáng)制履行判決尚有不少缺陷。尤其是對(duì)于被訴公權(quán)力缺乏分類對(duì)待、缺乏民事判決的適當(dāng)引進(jìn)和借鑒等，已經(jīng)對(duì)此種判決的準(zhǔn)確適用造成了嚴(yán)重的損害。"(7)

 

四、行政履行判決的爭議及完善

 

1.履行判決是否適用于行政機(jī)關(guān)明確拒絕相對(duì)人申請(qǐng)的行為

 

行政訴訟法第54條規(guī)定，被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。但對(duì)于 "不履行"如何理解及適用，是否包括行政機(jī)關(guān)明確拒絕行政相對(duì)人申請(qǐng)的行為？學(xué)術(shù)界及司法實(shí)踐中存在著嚴(yán)重分歧。一種意見認(rèn)為"不履行"僅指行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)不予答復(fù)的行為，它與拖延履行一樣屬于不作為的消極行政行為；而行政機(jī)關(guān)明確拒絕相對(duì)人申請(qǐng)的行為，行政機(jī)關(guān)的拒絕行為實(shí)際上就是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)履行了法定職責(zé)，而不是不履行法定職責(zé)，因而不屬于不作為的行政行為，屬于作為的行政行為，對(duì)此行為法院認(rèn)為違法的，不應(yīng)該適用履行判決而只能適用撤銷判決，并可責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。(8)另一種意見認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)明確拒絕行政相對(duì)人的行為，如果侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也是對(duì)行政相對(duì)人合法請(qǐng)求的"不履行"行為，只不過是以所謂"作為"的形式表現(xiàn)出來，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)意義上界定行政不作為更為妥當(dāng)。

 

筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)。對(duì)于行政相對(duì)人依法提出的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)若予以拒絕，如果法院將其作為一種"作為"行為來審查，而僅僅予以撤銷。即使行政相對(duì)人獲得勝訴，也不能完全達(dá)到法律對(duì)其救濟(jì)的目的。因?yàn)槌蜂N判決僅僅是消極地排除了某個(gè)拒絕處理或者擬制的拒絕處理的行為，而未積極地判決行政機(jī)關(guān)為一定行為的義務(wù)。是否作出某個(gè)行政處理，仍被視為行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，不能由法院越俎代庖。行政相對(duì)人如果想獲得某個(gè)授益的行政處理，仍須再次向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)，在行政機(jī)關(guān)再次拒絕或不作為時(shí)，又只能再次提起撤銷訴訟。如此循環(huán)往復(fù)，不僅浪費(fèi)司法資源，而且行政相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)目的終究難以完全實(shí)現(xiàn)。

 

從美國、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)行政不作為的救濟(jì)來看，均是從實(shí)質(zhì)意義上理解行政不作為并以此確定課予義務(wù)判決的適用范圍。在美國，強(qiáng)制履行判決針對(duì)兩種情形：不合法拒絕的和不合理遲延的。在德國，則被表述為不作為之訴和否定決定之訴。前者針對(duì)的是有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)既沒有拒絕，也沒有作出被申請(qǐng)的行政行為；后者針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)通過否定性決定拒絕作出行政行為。在我國臺(tái)灣地區(qū)，課予義務(wù)訴訟針對(duì)兩種情形：一是不履行；二是拖延履行。不履行是指行政機(jī)關(guān)明確拒絕公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)；拖延履行是指行政機(jī)關(guān)不及時(shí)履行法定職責(zé)，或在法定時(shí)間里沒有對(duì)申請(qǐng)作出答復(fù)。這兩種情形被界定為怠為處分之訴及拒絕申請(qǐng)之訴。兩種訴訟的實(shí)體判決要件雖有差別，但原告起訴之聲明均屬要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)為行政處分或應(yīng)為特定內(nèi)容之行政處分。

 

筆者認(rèn)為，從更有利于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)該把行政機(jī)關(guān)明確拒絕的行為也當(dāng)作"不履行"來看。即使行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出拒絕，若該拒絕本質(zhì)上沒有滿足當(dāng)事人的請(qǐng)求且履行仍有意義時(shí)也適用履行判決。"不履行"應(yīng)該解釋為行政機(jī)關(guān)明示或默示拒絕當(dāng)事人的合法申請(qǐng)。(9)就行政訴訟法第五十四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，從文義上分析，我國行政訴訟法也并沒有把行政機(jī)關(guān)明確拒絕相對(duì)人申請(qǐng)的行為排除在不履行法定職責(zé)之外。對(duì)于"不履行"的界定應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面理解：一是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求不予答復(fù)；二是行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求明確表示拒絕履行。對(duì)這兩種情形，均應(yīng)當(dāng)適用履行判決，而不必對(duì)明確表示拒絕履行的行為適用撤銷判決。不過，鑒于行政機(jī)關(guān)在明示拒絕的情況下，確實(shí)已經(jīng)存在一個(gè)具體行政行為，為增加判決的確定性和法律關(guān)系的明確性，法院在確定履行判決主文時(shí)可先行宣告撤銷行政機(jī)關(guān)的拒絕行為，再作出履行義務(wù)的內(nèi)容。在此情況下，履行判決具有了撤銷判決的功能。

 

2.行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政義務(wù)是否適用履行判決

 

我國行政訴訟法對(duì)于履行判決的適用條件之一是行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行法定職責(zé)。但對(duì)于"法定職責(zé)"如何界定，相關(guān)法律法規(guī)及最高人民法院司法解釋對(duì)此并沒有明確規(guī)定。關(guān)于"法定職責(zé)"的理解。顧名思義"法定職責(zé)"似乎就是法律規(guī)定職責(zé)之意。但是我國廣義的法律包括憲法、基本法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等。法定職責(zé)的"法"是否包括上述所有規(guī)范性文件，存在不同認(rèn)識(shí)。另外，除了法律法規(guī)規(guī)定的職責(zé)之外，行政機(jī)關(guān)基于行政合同、行政承諾而形成的行政義務(wù)，是否也屬于法定職責(zé)的范疇。我國《行政訴訟法》規(guī)定的"法定職責(zé)"在要領(lǐng)上存在一些缺陷，其中最集中的反映在與"行政義務(wù)"的關(guān)系上。(10)筆者認(rèn)為，行政義務(wù)是指行政管理機(jī)關(guān)或行政管理者依其職權(quán)關(guān)系所發(fā)生的一種職責(zé)和義務(wù)。行政義務(wù)來源形式主要有以下幾種：其一，來源于立法。這是由行政機(jī)關(guān)的國家機(jī)關(guān)性質(zhì)和職權(quán)的國家權(quán)力性質(zhì)所決定的。如《行政處罰法》第3l條規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，"應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。"其中的兩個(gè)"告知"義務(wù)就是由法律直接設(shè)定的義務(wù)。其二，來源于行政職責(zé)。是由行政機(jī)關(guān)的任務(wù)、身份、宗旨等這些原則要求所決定的。例如，《人民警察法》第6條(二)規(guī)定，人民警察有維護(hù)社會(huì)治安秩序，制止危害社會(huì)治安秩序行為的職責(zé)。這就意味著，警察即使是在非執(zhí)行職務(wù)中，也有制止危害社會(huì)治安秩序行為的義務(wù)。其三，來源于行政機(jī)關(guān)的自我約束性規(guī)定。實(shí)踐中，這種義務(wù)經(jīng)常表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的工作程序規(guī)則、紀(jì)律要求、廉政規(guī)定.、服務(wù)承諾等。其四，來源于行政約定。諸如行政合同、行政調(diào)解、行政指導(dǎo)等。這種合同義務(wù)，既約束公民一方，也約束行政機(jī)關(guān)一方，法律同樣保護(hù)和承認(rèn)這種合同義務(wù)，行政機(jī)關(guān)除遵守法律設(shè)定的義務(wù)之外，還要遵守合同約定的義務(wù)。。其五，來源于行政機(jī)關(guān)的行為。由于行政機(jī)關(guān)先前實(shí)施了一定的作為行為，造成了違法或者危險(xiǎn)狀態(tài)，該行政機(jī)關(guān)即產(chǎn)生了糾正或者消除違法或者危險(xiǎn)狀態(tài)的義務(wù)，如果不履行該義務(wù)，即構(gòu)成不作為違法。例如，房地產(chǎn)主管機(jī)關(guān)因?yàn)閷彶椴粐?yán)而錯(cuò)誤頒發(fā)了房屋產(chǎn)權(quán)證書，即負(fù)有收回或注銷錯(cuò)誤的房屋產(chǎn)權(quán)證書防止危害他人權(quán)益的義務(wù)。其六，來源于決定。如法院在行政訴訟中撤銷了行政機(jī)關(guān)作出的扣押公民財(cái)物的行政強(qiáng)制措施，該行政機(jī)關(guān)即負(fù)有歸還被扣押財(cái)物的義務(wù)，上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令下級(jí)機(jī)關(guān)重新作出行政行為，下級(jí)機(jī)關(guān)即負(fù)有重新作出行政行為的義務(wù)，等等。

 

從行政義務(wù)的上述來源形式發(fā)現(xiàn)，行政義務(wù)實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)基于行政管理和職權(quán)所產(chǎn)生的義務(wù)，是一種公法上的義務(wù)，是得到法律認(rèn)可的，而不是民事義務(wù)。行政訴訟法僅僅將行政不作為的范圍局限于法定職責(zé)，顯然沒有客觀全面地反映這個(gè)事實(shí)，不利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。因此應(yīng)當(dāng)將法定職責(zé)的內(nèi)容擴(kuò)大到包括行政義務(wù)在內(nèi)，以此來增強(qiáng)履行判決的實(shí)際功能。

 

3.行政履行判決能否明確行政機(jī)關(guān)如何履行職責(zé)，即要求行政機(jī)關(guān)作出原告所申請(qǐng)內(nèi)容的行為

 

對(duì)此問題，目前有三種觀點(diǎn)，即：（1）原則判決說。認(rèn)為法院在履行判決中只能原則上要求行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)，而不能涉及要求行政機(jī)關(guān)如何履行的具體內(nèi)容，因?yàn)榘凑招姓C(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)限分工，應(yīng)當(dāng)如何履行職責(zé)是行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)該干涉。(11)（2）具體判決說。認(rèn)為履行判決不僅應(yīng)當(dāng)包括要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的程序內(nèi)容，而且應(yīng)當(dāng)包括履行事項(xiàng)、履行要求及履行數(shù)額等具體內(nèi)容，否則會(huì)影響訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟。（3）情況判決說。認(rèn)為不同的行政不作為違法需要不同的履行判決內(nèi)容，通常對(duì)涉及為第三人設(shè)定義務(wù)或涉及行政自由裁量權(quán)的不作為，應(yīng)采用原則判決說；對(duì)涉及給予相對(duì)人授益性、羈束性的不作為，應(yīng)采用具體判決說。在履行判決中若條件成熟，法院應(yīng)該盡可能詳細(xì)地確定被告所應(yīng)履行義務(wù)的具體內(nèi)容；在條件尚不成熟或者事件含有較強(qiáng)專業(yè)因素或較多裁量因素時(shí)，法院也應(yīng)明確闡明自己對(duì)履行該義務(wù)的法律意見，作為行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的指導(dǎo)，這樣做除了具有迅速有效保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益和減少不必要的爭議的功能外，也不構(gòu)成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的侵越。(12)

 

在德國，如果義務(wù)之訴具備理由，則法院就宣布行政機(jī)關(guān)的義務(wù)：行政機(jī)關(guān)應(yīng)作出原告所申請(qǐng)的職權(quán)行為。判決主文一般這樣表述：被告有義務(wù)向原告頒發(fā)……的許可。但例外的是，如果裁判時(shí)機(jī)尚未成熟，法院就應(yīng)作出答復(fù)判決。這種判決使行政機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)原告作出答復(fù)，而不僅僅確認(rèn)其拒絕性決定的違法性，就此而言，它也是一種真正的施加義務(wù)的判決。答復(fù)判決的效力不僅包括行政機(jī)關(guān)有義務(wù)作出新的答復(fù)，而且也包括"法院的法律觀"--它體現(xiàn)在答復(fù)判決的決定理由中。此類答復(fù)判決的主文格式是：（1）撤銷……的決定和……的復(fù)議決定。（2）被告有義務(wù)，在重視法院法律觀的基礎(chǔ)上，對(duì)原告關(guān)于……的申請(qǐng)重新作出決定。

 

我國臺(tái)灣地區(qū)"行政訴訟法"第二百條第一項(xiàng)規(guī)定："原告之訴有理由，且案件事證明確者，應(yīng)判命行政機(jī)關(guān)作成原告所申請(qǐng)內(nèi)容之行政處分。"這似乎是一個(gè)普遍原則；第二項(xiàng)又規(guī)定："原告之訴有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機(jī)關(guān)之行政裁量決定者，應(yīng)判命行政機(jī)關(guān)遵照其判決之法律見解對(duì)于原告作出決定。"這似乎屬于一種特殊情形。而且，在這種情形下，即便不直接判決行政機(jī)關(guān)為一定行為，也還是行政機(jī)關(guān)遵照判決所表述的法律見解作出決定。后一種情形針對(duì)的是原告之訴部分有理由、部分無理由，盡管原告請(qǐng)求法院判決被告"作成原告所申請(qǐng)內(nèi)容之行政處分"，法院也要限縮至只判決被告"作成決定"。這樣做的效果是，避免司法機(jī)關(guān)直接代替行政機(jī)關(guān)作出具體決定，又給予行政機(jī)關(guān)一定的指示；既保持了司法的克制以及對(duì)行政權(quán)的尊重，又兼顧了訴訟效益。

 

在我國的司法實(shí)踐中，比較普遍的做法是采取原則判決的方式。這其實(shí)是對(duì)司法權(quán)不得侵犯行政權(quán)的機(jī)械理解。從行政訴訟法的條文看，并沒有規(guī)定法院不能明確要求行政機(jī)關(guān)作出原告所申請(qǐng)內(nèi)容的行為。因此，筆者主張，在適用履行判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)掌握如下原則：原告主張有理由且涉及行政機(jī)關(guān)羈束性行政行為的，應(yīng)當(dāng)作出具體判決，即判決被告作出原告所申請(qǐng)內(nèi)容的行政行為。這是一般原則。特殊情形是，原告主張有理由，但案件事實(shí)證據(jù)尚未明確，裁判時(shí)機(jī)尚未成熟，或者涉及行政機(jī)關(guān)行政裁量決定的，應(yīng)當(dāng)作出答復(fù)判決，即判決被告行政機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)原告作出答復(fù)，同時(shí)，可以在裁判理由部分闡述法院的法律見解。因?yàn)閺淖畲笙薅鹊谋Ｗo(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益的角度出發(fā)，法院應(yīng)該盡量確定被告履行的內(nèi)容，這樣也可以防止相對(duì)人再次訴訟，減少當(dāng)事人訟累，節(jié)約司法資源。

 

結(jié)語

 

行政訴訟法頒布施行以來，行政履行判決發(fā)揮了非常重要的作用，但在司法實(shí)踐過程中，其制度本身的缺陷逐漸顯現(xiàn)，成為該制度發(fā)展的滯障，使其在實(shí)踐中處于尷尬的境地，進(jìn)而無法發(fā)揮其效用。我國行政訴訟法即將修訂，應(yīng)當(dāng)充實(shí)、細(xì)化履行判決的適用條件，借鑒國外關(guān)于給付判決及課予義務(wù)判決的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國實(shí)踐，通過將法定職責(zé)擴(kuò)大到行政義務(wù)的方式，增強(qiáng)此類判決的實(shí)際功能。