論文提要：公知技術抗辯原則是專利侵權訴訟中的一項重要原則。但是現實生活中，確有一部分不符合專利要求的專利申請因為種種原因被授予了專利權，"專利保護范圍"全部或部分落入公知技術范圍內。法院在審理案件時就會面臨矛盾：一方面，專利局批準的專利必須保護，對專利的有效性不能審查，被告的產品或方法落在專利權的保護范圍應判為侵權；另一方面，被告的產品或方法屬于公知技術，這應是全人類共同的財富，判為侵權是對公民自由權利的侵害，也是對社會進步的阻礙。為了解決這一矛盾，許多學者認為應對這種瑕疵專利加以限制，公知技術抗辯即為其中的主張之一，由此對公知技術抗辯也展開了深刻的討論。

 

本文從公知技術抗辯認定存在的爭議入手，深入分析公知技術抗辯認定標準、認定方法、適用原則等方面的問題，提出了公知技術抗辯在專利侵權案件中的適用觀點。文章的最后指出適用公知技術抗辯應當注意的問題。

 

 

 

 

公知技術抗辯原則最先產生于20世紀的德國，是專利侵權訴訟中的一項重要原則。根據職權分開原則，侵權受理法院不能觸動專利有效性問題。但是現實生活中，確有一部分不符合專利要求的專利申請因為種種原因被授予了專利權，"專利保護范圍"全部或部分落入公知技術范圍內。對于這部分專利，從程序的意義上講，任何人都可以請求專利復審委員會宣告其無效；從實體意義上講，任何人都有權使用自由的公知技術，這是全人類的共同的財富，也是技術不斷發展的基礎。然而，法院在審理案件時就會面臨矛盾：一方面，專利局批準的專利必須保護，對專利的有效性不能審查，被告的產品或方法落在專利權的保護范圍應判為侵權；另一方面，被告的產品或方法屬于公知技術，這應是全人類共同的財富，判為侵權是對公民自由權利的侵害，也是對社會進步的阻礙。為了解決這一矛盾，許多學者認為應對這種瑕疵專利加以限制，公知技術抗辯即為其中的主張之一，由此對公知技術抗辯也展開了深刻的討論。

 

一、關于公知技術抗辯認定標準的爭議

 

在將公知技術與被控侵權技術進行對比時，達到什么程度可以認定公知技術抗辯成立，這就是公知技術抗辯標準問題。目前關于公知技術抗辯認定標準，盡管存在一些形式上不同的表述，但是從實質意義上講，仍然可以分為"三者比較接近說"和"二者比較創造說"這兩種具有典型代表的觀點。

 

1．三者比較接近說

 

該觀點認為，公知技術抗辯是否成立，主要是看被控侵權技術與公知技術是否接近，同時看被控技術是否與專利技術接近，如果被控侵權技術更接近于公知技術，則抗辯成立，否則，抗辯不成立。最高人民法院曹建明副院長在講話中曾經提出："對于更接近公知技術而與專利技術有一定差別的，應當認定不構成侵權。" 該講話可以說對全國各級人民法院在認定公知技術抗辯是否成立這一問題上產生了較為有力的影響。本案中法院即采用這一標準認定了被告的公知技術抗辯不成立。

 

2．二者比較創造說

 

該觀點極力主張，公知技術抗辯的認定，只應該在被控侵權技術與公知技術之間進行，而不該牽涉專利技術，至于如何進行比較，又存在不同的看法與見解。現分述之：

 

A．第一種觀點認為，公知技術抗辯是否成立，主要看公知技術與被控侵權技術是否相同或者十分接近。尹新天先生指出："只有得出被控侵權產品或者方法確實與一項公知技術相同或者十分接近，就有充分理由直接得出抗辯成立，侵權指控不成立的結論"。

 

B．第二種觀點認為，公知技術抗辯是否成立，主要看被控侵權技術是否具有新穎性、創造性。程永順法官指出："當被告有證據證明被控侵權客體屬于專利申請日前的自由現有技術時，法院應該在做出專利等同侵權結論之前，將被控侵權的客體與現有技術進行對比分析，看其相對于這些現有技術是否有新穎性，創造性。如果缺乏新穎性，創造性的話，則不允許將等同性范疇專利侵權擴展到現有技術范圍，即應判決被告不構成侵權"。

 

C.第三種觀點認為，公知技術抗辯是否成立，主要看被控侵權技術與公知技術是否近似或等同。譚莜清法官指出："法院在進行等同判定時，主要是在被控侵權技術與已有公知技術之間進行對比。法院針對被控侵權人的抗辯，即為被控侵權技術是否使用了與已知公知技術相等同的技術方案，要求當事人圍繞該抗辯是否成立進行舉證，質證。如果被控侵權技術與已有公知技術相近似構成等同，則已有公知技術抗辯成立，法院不再去審查與涉案專利技術是否近似的問題，即使被控侵權技術與涉案專利技術近似，落入涉案專利的保護范圍也在所不問。" 上述不同觀點的存在，說明我國對于公知技術抗辯的認定標準還缺乏一致的認識。法院認定公知技術抗辯成立的判決，大多是因為被控侵權技術與公知技術的相同，而在被控侵權技術與公知技術不同但仍認定公知技術抗辯成立的判決中，法院一般按照被控侵權技術是否與公知技術更接近進行判斷。

 

二、公知技術的認定

 

在公知技術抗辯中，一個重要的問題是什么技術可以作為公知技術用于被侵權的抗辯，這涉及公知技術的認定問題。如果不將公知技術界定清楚，公知技術抗辯在專利侵權中的適用將無法進一步展開。目前，關于公知技術的認定，一般著述多參考現行專利法中作為新穎性判斷基礎的現有技術來界定公知技術 ，以實現專利法內部協調和統一。由此看出，公知技術按照其權利歸屬的不同可以分為兩類：（1）公知技術，又稱自由公知技術，是指那個已經進入公有領域的技術，任何單位和個人都有使用權，任何單位和個人都不能獨占。（2）原告以外的單位或個人享有專利權的技術。這種專利技術雖然不能被公眾自由使用，但因其已經向公眾公開，所以也構成公知技術的一部分。

 

現在不同學者對于第一種公知技術即自由公知技術可用于抗辯意見比較統一，而對于第二種，他人享有專利權的公知技術可否用于抗辯則分歧較大，肯定和否定的觀點都有。其中，否定利用第二種公知技術即他人享有的專利權的發明專利申請的學者的主要理由是："因為如果抗辯成立，則意味著不侵犯在后重復授權的專利，卻等于承認侵犯在前的另一專利，從整體理論上將，該抗辯最終不能成立。再者，即使不構成對他人專利的侵犯，但已有公知技術可能受到其他權利的限制，例如藥品的行政保護，產品裝潢的版權保護，知名商品裝潢的合法專用權等，這些雖然是公知技術卻不是可隨心所欲使用的自由公知技術。" 本文認為這種觀點是值得商榷的。首先，該觀點將原告和被告之間的侵權法律關系與先權利人和被告之間的侵權法律關系混為一淡，違反了民事訴訟中的不告不理原則。對此已有人指出："在其他權利人沒有請示的情況下，法院沒有義務判斷特定案件原被告的訴訟行為是否侵犯了原被告以外其他人的權利。在專權利人如果認為訴訟中被告侵犯了其專利權，也只能親自提起侵權之訴，而不能由訴訟中的原告代勞"。 其次，法院判決的也僅是判明被告的行為不侵犯原告的專利權，但并不表明被告不侵犯任何人的專利權，所以法院的判決也并不等于認可未經許可而實施他人在先專利的行為，相反，如有的著述所述，"若法院以被告非法實施了他人的專利，不支持被告的主張，認定被告侵權并進行賠償，由于真正的權利人是在先專利權人，則原告所獲賠償是不當得利"。 最后，對公知技術抗辯所引用的技術不必附加自由的限制，也是符合專利法的立法原理的，正如有學者指出："專利權人只能對自己的創造性貢獻即發明中取得壟斷利益，對于現有技術以及現有技術中以顯而易見的方式得到的技術，專利權人不應享有任何獨占性質的權利"。 專利人獲得壟斷權實際是因其對社會做出了貢獻，社會給予他的報酬，所以專利權人所得報酬的大小應與其所作貢獻的大小相當，而沒有公用但已公知的技術并不是專利權人的貢獻，自然也排除在專利權的保護范圍之外，所以公知技術抗辯中使用的公知技術只需考慮公知技術是否在先和公知，無需考慮是否公用。最后，需要指出的是，絕大多數學者認為作為抗辯的公知技術應當是一項單獨技術方案，同時包括該領域普通技術人員認定是已有技術的顯而易見的簡單結合成的技術方案，但不能是幾項公知技術組合成的技術方案。本文認為，公知技術的認定是適用公知技術抗辯原則的關鍵一步，無論如何不可省略。

 

三、公知技術抗辯原則適用

 

1．公知技術抗辯的適用標準

 

公知技術抗辯的適用標準是公知技術中最核心的組成部分，標準的不同將會得出完全不同甚至截然相反的結論。按照前面的假設，結合公知技術抗辯的適用標準，逐一分情況討論相關標準適用有何差別并加以分析。按照被控侵權技術是否全面覆蓋了專利權利要求的技術特征，可以將專利侵權分為相同侵權和等同侵權。

 

（1）相同侵權

 

當被控侵權技術全面落入原告專利要求的保護范圍時，被控侵權人的實施行為即構成了相同侵權。在被告的行為構成相同的侵權時，根據公知技術與被控侵權技術關系，本文具體分為兩種情況來進行討論。第一種情況是，公知技術與被控侵權技術相同，此時形成了公知技術，被控侵權技術，專利技術三者完全相同的局面。在這種情況下不管是適用"三者比較近說"還是"二者比較創造說"均無不同，此時尚不能看出二者之間的差異。第二種情況是，公知技術和被控侵權技術相似，如果適用"三者比較接近說"則會因為被控侵權技術更接進專利技術，而認定侵權成立；如果適用"二者比較創造說"，則因為被控侵權技術與公知技術相比缺乏創造性，而認定侵權不成立。然而，從專利法的基本原理看，"二者比較創造說"顯然更合理。

 

（2）等同侵權

 

雖然被告所實施的技術方案與專利技術的技術特征并不完全相同，但所不同的技術特征屬于以等同手段替換專利技術的技術特征，與專利技術相比沒有任何實質性區別，因而仍然被認為實施了專利技術，屬于侵權行為，我們可以稱之為等同侵權。與相同侵權類似，等同侵權可分為兩種情況進行討論。第一種情況下，即公知技術與被控侵權技術相同時，不管是適用"三者比較接近說"，還是適用"二者比較創造說"，均可得出侵權不成立的結論。第二種情況下，即公知技術與被控侵權技術相似，此時公知技術，被控侵權技術，專利技術均有所不同，因此，這種情況下的公知技術抗辯原則的適用則是最為復雜的。下面我們采用圖示的方式表示被控侵權技術與公知技術，專利技術之間的關系，并對這兩種標準的適用結果進行對比。

 

如圖一所示，被控侵權技術落在AD范圍內，即構成被控侵權技術，公知技術與專利技術均不相同的情況。假定被控侵權技術在AB之間，按照"二者比較創造說"，被控侵權技術與公知技術相比沒有創造性，可以認定公知技術抗辯成立。而按照"三者比較相近說"，被控侵權技術的距離比離專利技術的距離近，公知技術抗辯成立。假設被控侵權技術在CD之間。按照"二者比較創造性說"，被控侵權技術不屬于與公知技術相比沒有創造性的技術，公知技術抗辯不成立，而按照"三者比較相近說"，被控侵權技術離專利技術的距離比公知技術的距離近，公知技術抗辯不成立。假設被控侵權技術BC之間，此時被控侵權技術與公知技術既不相同又不近似，故無比較兩種標準適用結果的必要。然而值得注意的是，此時被告雖不能用公知技術抗辯，但其技術并未落在專利技術的等同范圍內，故并不構成侵權。這就告訴我們，公知技術抗辯不成立，并不代表侵權即以成立。正如有的著述正確的指出，"在科學技術的發展中，已知技術是一個集合，未知技術是一個集合，專利發明是未知技術集合中的一個元素，不能因為被告的技術不屬于已知技術這個集合就認為其是未知技術這個集合中的專利發明這個元素，被告的技術與專利發明一樣，也可能是未知技術這個集合的元素之一"。 下面我們接著討論如下圖所示的第二種情形。

 

如圖二所示，當被控侵權技術與公知技術和專利技術都不相同時，被控侵權技術位于AB之間，按照"二者比較創造說"，被控侵權技術位屬于與公知技術相比沒有創造性的技術，公知技術抗辯成立，按照"三者比較相近說"，被控侵權技術離公知技術比專利技術近，公知技術抗辯成立。如果被控侵權技術位于CD之間，按照"二者比較創造說"，被控侵權技術不屬于公知技術相比沒有創造性的技術，公知技術抗辯成立，按照"三者比較相近說"，被控侵權技術離專利技術比公知技術近，公知技術抗辯不成立。如果被控侵權技術位于BC之間，按照"二者比較創造說"，被控侵權技術與公知技術相比沒有創造性的技術，公知技術抗辯成立，按照"三者比較接近說"，如果被控侵權技術位于BC中心點的左側，公知技術抗辯成立，而如果被控侵權技術位于BC中心點的右側，公知技術抗辯不成立，而這時被控侵權技術又位于等同的范圍之內，因此，專利侵權成立。

 

由此可以看出，在圖一和圖二中適用"二者比較創造說"和"三者比較相近說"的結果絕大多數情況下是完全一樣的，但有的情況下適用"二者比較創造說"和"三者比較相近說"的結果是不完全一樣的。適用"二者比較創造性說"認定的侵權范圍比"三者比較接近說"的范圍要窄，而"二者比較創造說"和"三者比較三近說"的根本不同之在于：當被控侵權技術既屬于公知技術相比沒有創造性的技術，又屬于專利等同的范圍時，按照前者被控侵權技術不構成侵權，按照后者被控侵權技術可能構成侵權。

 

本文認為，在公知技術抗辯和等同原則均可適用的情況下，應該優先適用公知技術抗辯原則，因為優先適用等同原則維護的只是某一特定專利權人的利益，而優先適用的公知技術抗辯原則維護的卻是廣大公眾的利益，所以適用"二者比較創造性說"能更好的實現專利法的根本目的。

 

2．公知技術抗辯的適用方法

 

根據前面的介紹，我們知道，公知技術抗辯的適用標準整體應該采用"二者比較創造說"。然而，"二者比較創造說"并非公知技術與被控侵權技術之間進行比較的唯一標準，除此之外，尚存在"二者比較等同"及"二者比較十分接近"這樣的標準，本部分將結合公知技術抗辯的適用方法，來比較各個標準之間存在的差異 。

 

（1）整體比較法

 

該觀點認為，作為抗辯的公知技術應是一個完整的技術方案， 而不應當僅僅是與專利技術相對應的幾個技術特征。這里姑且不討論這種方法的優劣，先對公知技術抗辯的適用標準依據此方法應用有何不同進行分析，待介紹完另一種方法后再予以討論該適用何種方法。假設，被控侵權技術特征為A和B，公知技術的特征A和B，上種情況下，不管是應何種標準，其差異僅僅存在于程度不同而已。"二者比較十分接近說"的標準最為嚴格，而"二者比較創造說"與"二者比較等同說"基本沒有差別，基本可以得出相同的結論。因此，這里我們著重探討"二者比較十分接近說"與"二者比較創造說"之間的差異。

 

"二者比較十分接近說"的具體表述如下："只有當被控侵權的技術與公知技術極為近似或完全相同時，才應考慮作為抗辯成立的依據。所謂極為近似，一般是指僅存在一些細節上的不同，或實質上相同，但文字描述上不同，或者只有某些細微不同"。 該觀點實際混淆了使用公知技術抗辯要達到的不同抗辯目的的區別，在專利侵權訴訟的司法實踐中，使用公知技術抗辯無非可以達到兩個目的，其一為使得專利無效，其二為侵權不成立。通常情況下，被告使用公知技術抗辯多數是為了認定侵權不成立，而非侵權專利無效。如果要求公知技術與被控侵權相對十分接近，則公知技術抗辯的適用范圍無疑會縮小，反而會擴大等同原則的適用范圍，這對被控侵權人來說是很不利的。如此一來，專利技術的創造性高度會被不適當的提高，而不利于統一專利技術的審查標準，所以，采用"二者比較創造說"，更為顯得合理。

 

（2）逐項要素比較法

 

該觀點認為，當公知技術僅僅披露了被控侵權技術的部分技術特征時，公知技術抗辯也可適用。如有著述指出，"如果被控侵權技術與專利技術相同的地方僅在于該已知技術的部分，則被告可以已知技術進行抗辯。如果被控侵權的技術除了與已知技術部分與專利發明相同外，其新的部分（與已知技術相比）與專利技術之間相同或者等同，盡管專利技術中含有已知技術的內容，被告的行為同樣構成相同侵權或者等同侵權，不能以已知技術抗辯。" 本文認為，上述觀點有一定的合理之處。既然允許使用已有技術抗辯是基于對他人在先權利和公眾利益尊重的立法出發點的考慮，則已有技術抗辯的實質并非在于否定一項專利權的專利性，而在于限制一項專利權的保護范圍。那么，允許將不屬于該項專利保護范圍的這一個的技術特征從其禁止權范圍中剔除出去，從而還原于專利說明書和附圖表現出來的那個保護范圍，這對于專利權人來說并沒有不公平。因為相對于已有技術來說，其專利能夠成立，正是基于這一個獨特的技術方案與現有技術存在差異，并且此差異構成了專利的區別技術特征，所以，在適用公知技術抗辯時不應再局限于公知技術必須是完整的技術方案的情況。

 

前面，我們比較了"二者創造說"與"二者比較十分接近說"之間的差異，在確定了公知技術抗辯可采用逐項要求比較法的情況下，現在來談談"二者比較創造性說"與"二者比較等同說"有何差異。現舉一例來說明二者之間的差異。例如，已知技術的特征是A，被控侵權技術特征為A1+B，專利發明的技術特征是A2+B，如果采用"二者比較創造說"，則需將A1+B與A進行整體比較，看其是否具有創造性；如果采用"二者比較等同說"，只需將A1和A比較，看其是否等同。由此可以看出，在此種情況下，采用"二種比較創造說"，絕大多數情況下會得出具有創造性的結論，而采用"二者比較等同說"，則需具體情況具體分析，故采用"二者比較等同說"更為合理。

 

四、適用公知技術抗辯應注意的問題

 

1．公知技術抗辯與等同原則的適用關系

 

由我國確立的司法實踐來看，當被控侵權人提出公知技術抗辯時，法院通常有以下兩種做法：第一種做法是在不考慮公知技術抗辯的情況下適用等同原則，在認為被控侵權物落入專利的保護范圍時，再考慮公知技術抗辯是否成立；第二種，做法是在認定公知技術抗辯不成立后，再進行被控侵權物是否落入專利保護范圍的判斷。在本案中，法院采取的即是第二種做法。

 

本文認為，公知技術抗辯應當作為等同原則適用時的考慮因素。專利技術是符合新穎性、創造性等專利授權的要件而與公知技術相區別的技術。因此，不應當將公知技術包括在專利保護范圍內。這樣，在確定專利權保護范圍時，要考慮到公知技術，并將公知技術排除專利權的保護范圍之外。等同原則將專利的保護范圍擴大到專利權利要求的字面含義之外，但這樣的擴大是有限定的，公知技術就是限定等同范圍的因素之一。因此，應當將公知技術抗辯作為適用等同原則時的考慮因素，而非獨立于等同原則。

 

2．公知技術抗辯的法律適用

 

關于公知技術抗辯的法律適用是一直存在爭議的問題，由于本案中被告公知技術抗辯不成立，而等同侵權成立，故法院適用《專利法》11條、56條以及《民法通則》第134條進行了判定。然而，法院判案是一個過程，法律適用本身也是一個過程，因此，絕非僅僅看判案結果所依據的法律是否正確。另外，在公知技術抗辯成立的情況下，這一問題尤為突出。故公知技術抗辯的法律適用是一個不容忽視的問題。

 

目前，關于公知技術抗辯的法律適用，主要有以下幾種意見，一是比照專利法第63條第1款不視為侵犯專利權適用法律；二是同時適用《專利法》第22條2款，第3款，三是除上述條款外，還包括《民法通則》第4條關于公平原則的規定來確認不構成侵權。本文認為，公知技術抗辯雖然沒有直接的法律規定，但是可以對照相關的法律規定的精神進行認定。由于《專利法》第63條第1款采用列舉方式，規定四種不視為侵犯專利權的表現方式，并沒有包括其它方式，而公知技術抗辯不屬于該條列舉的方式之一，故該條不能直接采用。在相關法律規定沒有出臺之前，可以適用《民法通則》第4條、《專利法》第22條第2款和第3款對公知技術抗辯的案件綜合作出裁判。