論文提要：

 

完善財產保全程序是一條解決當前執行難問題的重要途徑，同時也是受損當事人能夠得到及時有效賠償的重要保證。從程序的公正性原則出發，被保全人亦可在財產保全程序中充分享有辯論、復議等權利，維護自身合法利益。論文首先全面分析了司法實踐中我國財產保全程序適用存在的諸多問題，解構財產保全的形式和實質要件。其次，在財產保全程序的審查與裁定中，明確保全財產的范圍、對象及措施，提出對復議制度的完善和聽證辯論制度的引入。解析保全擔保中存在的問題并提出可操作性的建議；當事人的處分原則應當在程序中得到貫徹。最后，從利益平衡和公正的角度出發，法院應當及時合法的解除保全程序，被保全人對錯誤申請造成的損失享有損害賠償請求權。同時對保全程序的解除、申請錯誤的認定及損害賠償范圍的確定，本文都在充分分析的基礎上提出了可適用性的看法。(全文8338字)

 

以下正文：

 

一、我國財產保全制度的現狀與弊端

 

根據我國<民事訴訟法>的規定，財產保全程序可分為訴訟財產保全與訴前財產保全。訴訟財產保全是指在訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執行或難以執行的案件，依另一方當事人申請或依職權而對訴爭財產采取扣押等保護性措施的總稱。訴訟前財產保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經利害關系人申請，并且提供了必要擔保的情況下，由人民法院采取的財產保全措施。

 

我國的財產保全制度對于保護當事人或利害關系人的合法權益，防止他方惡意地處分財產，進而保證法院的未來生效判決得以順利執行起到了極為重要的作用。然而，隨著我國市場經濟體制的逐步完善，隨著我國民事審判方式改革的深入，隨著民事訴訟法理論研究的深化，現行的訴訟保全程序暴露出些結構性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序功能的實現，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。

 

(一)當事人主義與財產保全制度

 

當前進行的民事審判方式改革從根本上講，就是將我國以職權主義為主的民事訴訟模式轉變為當事人主義為主的民事訴訟模式。（1）作為當事人主義的核心和基礎是處分權主義和辯論主義。當事人主義主要體現為：其一，民事訴訟程序的啟動和繼續依賴于當事人，法院或者法官不能依職權啟動和推進民事訴訟程序；其二，法院裁判所依靠的證據只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的范圍之外，主動收集證據。當事人主義是民事實體法中當事人意思自治原則在民事程序法上的體現和要求。即在民事活動中，要充分尊重當事人的意愿。

 

保全程序制度設計的基本出發點是當事人主義。根據當事人主義的要求，財產保全程序的啟動者和推進者是、而且也應該是案件當事人或者利害關系人；同時在此過程中法院應保持一種相應的超然態度，不應越俎代庖。

 

具體而言，這對財產保全制度提出以下的改進要求：

 

首先，財產保全只能根據當事人或利害關系人的申請而啟動；應當取消<民事訴訟法》第92條第1款規定中的"當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施"部分。

 

其次，對于是否要提起財產保全，是當事人自己的處分權。他可以在對案件事實權衡的基礎上作出是否啟動財產保全程序的選擇。同時，他應當對于自己的選擇承擔相應的責任，即對因為錯誤的財產保全申請而給被申請人帶來的損失承提相應的責任。

 

最后，法院或者法官作為訴爭案件的裁判者，在訴訟中應盡可能地超然于訴爭案件之外。他不能也不應該既踢球又當裁判，這違反了基本的程序合理性的要求。同時，由法院依職權提起財產保全又使法院承擔了不應由其承擔的任務，必然降低其自身的工作效率。此外，由法院啟動財產保全，會產生由法院對它不當啟動財產保全而產生的法律后果承擔責任問題，即承擔國家賠償的責任?？梢?，取消法院依職權啟動訴訟財產保全制度的規定，既是民事訴訟程序自身價值的要求，又可以提高訴訟的效率，還可以避免法院成為國家賠償訴訟中被告的局面。

 

(二)完善保全對象

 

保全對象應包括行為。如前面所述，我國財產保全制度的對象僅限于財產一種。但從國外的立法來看，保全的對象還包括了對行為的保全。即規定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出行為保全申請的情況，有的人民法院已經進行了一些嘗試。從理論上講，對于一些以作為或不作為構成債的內容的，若要對其保全，就必須以行為作為保全對象。（2）因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內容。對此，需要指出的是，行為保全需要以被申請人的配合為要件，當行為人不配合時，就又轉化為對司法權力的藐視或違抗，應當承擔相應的責任。既然保全的對象既包括財產，又包括行為，則稱其為財產保全有所不妥，不妨參照我國臺灣和澳門地區的稱謂，改稱為"保全制度"或"保全程序"。

 

(三)完善保全措施

 

在我國臺灣與澳門保全制度中，對所采取的保全措施沒有限制性的規定，可由申請人在提出保全申請時，提出具體的保全措施，由法院定之；或由法院酌情確定具體的保全措施。這既是對民事生活多樣性的承認，也是對當事人權利的尊重。也就是說，根據具體案情的不同，當事人可以選擇能真正維護自己合法權利的保全方法，而不必削足適履。至于這一保全措施是否得當，則由法院在尊重當事人選擇的基礎上做出判斷，或者直接由法院根據個案情況來確定具體的保全措施。因此，應當將我國<民事訴訟法>中對財產保全措施所做的"采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法"的規定，改為"采取查封、扣押、凍結或者其他方法。"這是因為"法律規定的其他方法"范圍過窄，不能滿足現實生活不斷豐富的需要。例如，現在對于不動產的權屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產保全，而這種方式是法律所未規定的方法。可見，該項規定欠妥。應該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。

 

總之，我國的財產保全制度也是一項發展中的制度。社會生活的變化和豐富不斷地為其提供了得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據。

 

二、財產保全程序的構成要件分析

 

（一）財產保全的形式要件分析

 

1.啟動主體

 

根據我國《民事訴訟法》的規定，對于訴訟保全，人民法院可以根據當事人的申請，作出財產保全；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。而對于訴前保全，只能由當事人提出保全申請。作如此不同的制度設計的合理性和必要性，也是值得懷疑的。

 

理論界也對《民事訴訟法》規定可以由法院依職權提起的做法進行諸多批評。筆者對此表示贊成。法院依職權采取保全措施的做法至少存在以下幾點弊端：(1)這種做法有失公正。(2)這種做法違反了當事人處分主義原則。(3)這種做法也違反了民事訴訟不告不理原則。(4)這種做法在主動采取保全措施引起的損失賠償究竟由誰承擔的問題上陷入困境。目前在審判實踐中，基于擔心一旦保全錯誤而要承擔國家賠償和審判責任，根據筆者的調查，大多數法院并沒有依職權主動采取保全措施?！睹袷略V訟法》第92條關于法院依職權主動采取保全措施的規定在司法實踐中并不多見。（3）

 

筆者認為，我國《民事訴訟法》應當取消法院依職權主動采取保全措施的法律規定。

 

2.管轄法院

 

與其以本案管轄法院管轄為主，以保全措施的標的物所在地法院管轄為輔，還不如采取本案管轄法院管轄和保全措施的標的所在地法院管轄為原則。不管是訴前保全，還是訴中保全，也不管是財產保全還是行為保全，民事保全的管轄法院應當是本案管轄法院或者采取保全措施標的(財產或行為)所在地法院，當事人可以根據實際情況分析利弊結果作出選擇。

 

（一）財產保全的實質要件分析

 

出民事保全裁定的實質條件主要集中在以下幾個方面：

 

1．申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害，申請人因此存在民事保全請求權。這是法院作出民事保全裁定的首要條件。

 

2．必須有保全的必要--有正在或即將發生的侵犯或損害行為發生，導致將來判決無法強制執行或難以執行，或造成無法挽回的損失。這是保全的必要性要件，也是法院進行審查的重點。

 

3．是否要求申請人將來提起的本案之訴有可能勝訴?關于這一點各國的爭論比較大。在我國，盡管財產保全的理論和法律上對勝訴總是有一定的要求，但在司法實踐中，由于過于重視申請人的擔保往往并沒有充分考慮申請人有無勝訴的可能。但是我國對先予執行中的行為保全又要求權利義務清楚，則明顯要求過高。

 

4．申請人有沒有對其申請進行必要的舉證的義務?對此，世界各國的規定也不一樣。在具體做法上，筆者贊成德國和日本的做法，即申請人承擔釋明的義務。所釋明的內容主要是申請人具有請求權，存在保全的必要，等等。在必要的情況下，可以對申請人進行口頭審理。

 

5．法院在很難確定雙方當事人孰勝孰敗的情況下，還要比較采取民事保全措施導致被申請人所受的損失與如果不采取保全措施導致申請人所受的損失之間的大小。

 

6．是否有必要采取民事保全措施，還要考慮是否損害社會公共利益。把是否損害社會公共利益作為是否采取保全措施的實質性要件，是英美國家的較為普遍的做法，但是在不同類型的案件中，對于社會公共利益的考量并不相同。

 

三、財產保全程序的審查與裁定的完善

 

1.聽證制度的程序設計

 

（1）聽證的參與人。可以是本案的當事人、第三人，也可以是與保全財產有關的案外人。

 

（2）聽證的方式和步驟。異議的申請人必須根據相對人的數量提交書面的申請，并提交相應的證據材料，承辦人應在聽證前五日將上述申請及材料交被申請人并確定聽證時間通知各方；在有與保全財產有關的案外人和有關職能部門要求參加時應予以準許聽證必須由具備審判資格的人員和書記員主持(案件重大時盡可能組成合議庭進行聽證)，并制作聽證筆錄。聽證筆錄應全面客觀地反映聽證活動的全過程，記載聽證各方當事人的陳述、申辯、質證情況，聽證筆錄制作完畢后應當交由參與的各方當事人確認無誤后簽名或蓋章，并裝入卷宗。

 

（3）聽證結果的產生。合議庭應認真審查聽證申請及證據，同時結合社會效果對保全的程序性、合法性、合理性作出公正評判，嚴格依照《民事訴訟法和最高院與國土資源部、建設部 關于規范人民法院執行和國土資源房產管理部門協助執行若干問題的通知》及《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》的具體規則進行全面審查，對一些簡單的案件聽證結束后七日內作出駁回或變更的裁定，并及時通知當事人。

 

（4）建立領導審批制度，層層把關。對于民商事案件中保全財產標的較大的案件，解除或者變更保全措施都會給各方當事人帶來直接的后果，所以在審查異議時應逐級把關，嚴格審查，無論處理結果如何，都必須經合議庭評議并報庭、院領導逐級審批，防止暗箱操作和權力的濫用。

 

（5）建立聽證調解制度。最高院(《關于適用(民事訴訟法>若干問題的意見》第百一十條實際已經規定了兩種對于異議的處理意見。這里所說的"調解"與一般意義上的調解處理實體問題不一樣，僅僅對保全財產在程序上進行"適當"處置，并不產生物權的更替。在不違反法律規定和侵害他人合法權益的情況下，爭議雙方可就被保全財產的內容、方式、數量、時間等達成一致意見，請求法院執行。法院可對保全的財產作出相應的變更保全措施。

 

（6）聽證是否向當事人收取費用。有時個別財產保全案件的聽證不亞于審查個復雜的確權案件，需調查取證并經多次聽證，是一項耗費人力、財力的程序制度，但最高人民法院((人民法院訴訟費收費辦法 及補充規定均沒有明文規定，根據"無明文規定不收費"的原則，應確定"聽證不得收取費用"。但應根據最高院 人民法院訴訟收費辦法補充規定》，如產生實際支出，可向當事人收取"實際支出費用"。

 

2.保全擔保的完善

 

（1）擔保不應當成為訴前財產保全的必要條件

 

對于訴前財產保全我國現行制度規定申請人提供擔保是法院作出財產保全裁定的必要條件。規定提供擔保的原因主要是因為防止申請人惡意濫用保全程序，或者因申請人錯誤申請而給被申請人造成損失，但如果針對濫用程序，則提供擔保不是唯一途徑，可以通過其他懲罰措施予以控制；對于錯誤申請而導致的賠償，不是所有的損失都能用金錢賠償的，也不是損失就一定在擔保金額范圍內，故目前關于擔保的要求及數額過于剛性。（4）筆者認為，在此種情形下，如果不將提供擔保成為訴前財產保全的必要條件，統一訴前財產保全和訴訟中財產保全的做法，就可以避免上述情形的出現。換言之，通過賦予法院一定的自由裁量權，根據具體情況(申請人勝訴的可能性和采取保全措施是否給被申請人帶來損害)責令申請人提供擔保，以克服現在的僵局。

 

（2）區別對待原則

 

從嚴審查與從寬審查相結合，根據具體案情區別對待，可體現為5個不同：

 

1．申請人的財產狀況不同。申請人經濟狀況確實不錯的如商業銀行、保險公司、知名的上市公司及跨國公司等社會信譽良好且確實具有清償能力的企業法人，對這種申請人可以不要求提供擔保，或擔保的額度可以小些。而對于申請人的注冊資金數額小于保全請求的，一般應提供擔保。

 

2．擔保的性質不同。五種擔保方式中，留置、定金是不能適用的，申請人最常用的是保證、抵押、質押。很多人贊成信譽擔保即保證，認為保證迅速、快捷。實踐中，人民法院往往會要求申請人提供擔保人的營業執照，并到當地工商部門蓋章，證明擔保人經過年檢，還在營業。也可以審查會計報表如資產負債表，但現實中這些報表的可信度較低。不過，隨著社會誠信體系的建立，人民法院可直接把社會信用等級評估結果作為是否有擔保能力的依據。雖然法諺云："人保不如物保"，但鑒于保證這種擔保方式運用很廣，保證不能被排斥在財產保全的擔保之外，但應從嚴審查。我們再來看一下物保，物保相對而言比較可靠。但問題是擔保法規定，大部分的抵押、質押需登記才生效，但有時登記時間滯后于保全時間，這不符合效率優先原則；再者，登記的他項權人不易確定。因此，筆者認為，在實踐操作中，提供財產擔保的可不登記，畢竟不同于一般的民事擔保，但要向人民法院提交權利證書的原件，做好筆錄，且擔保的財產應大于保全請求的數額，即兩者之間存在一個比例。

 

3．保全的種類不同：按照現行的法律規定，訴前保全必須提供擔保，訴訟保全的擔保及解除保全的擔保是否夠格由人民法院決定。訴前保全是在訴訟之前由申請人提出，有些時候人民法院根本無法審查當事人之間的權利義務，可能給被申請人帶來更大的不利益，也可能被保全的財產與當事人均沒有關系，一旦出現這種情況，就會給訴訟外的法人或公民帶來損失。因此，訴前保全的擔保比訴訟保全嚴格。同時，申請保全的擔保比解除保全的擔保寬松。對申請保全，法律只規定其承擔的是保全錯誤而引起的賠償責任，且申請保全也存在被法院駁回的可能性；而解除保全的前提對被申請人的全部或部分財產已采取了強制措施，目的是解除這些措施。而解除很可能對申請人的權利造成實質性的影響，即可能使將來的判決重新面I臨得不到執行的危險，故解除保全的擔保應使人民法院能夠最大限度地保護申請人的合法權益。

 

4．案件的類型不同。一般來說，申請人提出財產保全時，案件未經開庭、被申請人沒有抗辯，人民法院對具體案情并不了解，特別是對有些新類型、疑難案件勝訴的可能性判斷很難，如不正當競爭糾紛、期貨交易糾紛，必須提供擔保；專利侵權案件涉及到專利的穩定性，因此也必須慎重；信用證項下款項的保全具有涉外性，一旦保全錯誤，后果極為嚴重，應堅持司法的適度干預，維護信用證的獨立性，嚴格界定信用證欺詐，注意保護善意第三人的利益，對擔保的要求當然更為嚴格。

 

5．保全的財產不同。保全的財產不同，給被申請人帶來的損失也不同，甚至大為不同，對擔保的要求自然也不同。如需要保全的是商標權、專利權，則將直接影響到企業的聲譽，保全錯誤損失就會很大；又如要保全的是鮮活、易腐爛、不宜長期保存以及季節性很強的物品、市場價格急劇下降的商品，對擔保的要求也比較高；相對而言，保全房子等不動產損失就不大，甚至沒有損失：保全銀行存款，利息的損失也是可預見的。當然，這"5個不同"并不能獨立適用，還是應結合案情，穩妥審查，綜合運用，應把握有條件的不提供擔保為例外的原則。

 

四、保全錯誤的救濟

 

（一）申請財產保全錯誤的認定

 

申請財產保全錯誤給他人造成財產損失的行為本質上是侵權行為。因此，其亦要符合一般侵權行為的構成要件：

 

1．申請人申請財產保全的行為具有違法性；目前，認定申請人的行為是否具有違法性主要從以下幾個

 

方面考量：

 

第一、當事人據以申請財產保全的前提錯誤，即申請人未在法定期限內起訴或訴訟請求沒有得到法院的支持。財產保全的最終目的是保證判決能夠順利執行，采取保全措施限制了財產的流轉，若利害關系人申請保全后不在一定期限內起訴，雙方的法律關系仍處于不穩定狀態，無法通過法院的判決明確其權利義務，從而無法達到保全的目的，因此，其申請訴前財產保全卻又不起訴的行為是錯誤的。申請訴前財產保全的申請人已在法定期限內起訴或在訴訟財產保全中，申請人(原告)的訴訟請求因無事實和法律依據而沒有得到法院的支持，也應當認定其申請財產保全的行為是錯誤的，由此給被申請人帶來的財產損失應當由申請人承擔。

 

第二、申請人申請財產保全的對象錯誤。財產保全是為防止對方當事人轉移、隱藏、變賣、毀損財物，以保障判決順利執行。與案件無關的財產不是當事人雙方爭議的焦點，不會成為司法裁判的內容，對該財產的執行更無從談起，因而沒有保全的必要；第三人善意取得了與案件有關的財產后，即成為該財產的合法所有權人，為維護交易的穩定和善意第三人的利益，也不應對相關財產采取保全措施。若申請保全的對象是與案件無關的財產或第三人的財產并由此造成損失，申請人當然要承擔相應的賠償責任。

 

第三、保全的數額超過訴訟請求的范圍。對"請求的范圍"有兩種不同理解：一是指申請人申請財產保全時請求保全的范圍，二是指訴訟請求的范圍。如果保全請求小于訴訟請求，則法院在采取保全措施時應以保全請求為限。若申請人末明確請求保全范圍或保全請求大于訴訟請求的范圍，法院應以訴訟請求的范圍為限，即法院保全的最大范圍不得超過訴訟請求的范圍。

 

2.被申請人遭受一定的財產損失，即有損害事實存在。申請人申請法院對被申請人的資金、實物等進行凍結、查封、扣押，限制了被申請人占有、使用、收益、處分的權利，定會對其造成一定的直接或間接損失，無須多述。但被申請人應對損害事實的存在和范圍的大小承擔舉證責任。

 

3．錯誤的財產保全與被申請人的財產損失有因果關系。僅有申請財產保全錯誤和存在一定的損害事實這兩個要件，尚不足以促使申請人承擔賠償責任，還須證明二者之間有因果關系。對由其他原因造成的損失，申請人不承擔賠償責任。首先，法院依職權采取的保全措施給財產權利人造成的損失當然應按照國家賠償的程序要求賠償，不應由申請人承擔賠償責任。其次，申請人申請財產保全，但法院對申請主體、保全對象、范圍及申請人提供的擔保進行形式審查的行為有違法之處，如未嚴格按照申請人申請的范圍或未依法對采取保全措施的財產進行妥善保管等法院自身的違法行為造成的損失，雖是依申請采取的保全措施，但申請人也不應承擔賠償責任。再次，在損失發生后．被申請人要努力防止損失的進一步擴大。

 

4．申請人主觀上存在過錯。申請人對申請財產保全是否已盡到謹慎和注意義務，要結合行為的違法性來認定。申請人應基于現有的事實和證據對自己的權利范圍進行合理的預見，在相應的權利范圍內進一步確定申請財產保全的對象和數額。即首先申請人的訴訟請求基本正確，其次，申請對象沒有錯位，申請數額不得超過訴訟請求的范圍。申請人在訴訟請求方面是否存在主觀過錯，要綜合現有的事實和證據等因素來認定。出于善意并根據現有證據和事實提出的合理訴訟請求，即使法院判決最終沒有支持或僅支持部分請求，也不能輕易認定申請人主觀上有過錯。

 

（二）損失賠償范圍

 

對于直接損失，一般堅持全部賠償原則，也就是《民法通則》中所講的"折價賠償"。即按照受侵害財產實際減少的價值進行賠償。間接損失是被申請人因其財產被違法采取保全措施所造成可得利益喪失，即正常情況下本應得到的利益由于申請人的錯誤申請而沒有得到。（5）可得利益是將來可能發生的利益，而不是既得利益。申請人的錯誤申請侵害的是被申請人獲得財產利益的可能性，而不是現實的財產利益。但是，這種財產利益是可以期待的，是具有實際意義的，是必得利益而不是假設利益?？傻美姹仨毷窃诤侠矸秶畠燃辞謾嘈袨橹苯佑绊懰暗姆秶鲈摲秶?，一般不認為是間接損失。實踐中，損失有以下幾種：申請人對被申請人的帳戶資金、廠房設備等申請保全，影響被申請人正常的生產經營活動，造成其利潤上的損失；申請人對被申請人與第三人的合同標的等涉及其履行義務的財物申請凍結、查封、扣押，致使其不能依約履行該合同所承擔違約責任的損失；申請人申請對被申請人的某項特定財產進行保全，使被申請人無法從事該項特殊活動所遭受的損失；因錯誤申請財產保全導致被申請人的商業信譽下降、企業形象被破壞等產生的損失，l5 J在知識產權案件中由此造成的損失更為嚴重；申請人對被申請人的股票債券等有價證券申請保全，使被申請人在市場價格波動的情況下無法及時作出處理，造成的跌價損失等。我國《合同法》規定了非違約一方應當采取適當措施防止損失進一步擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。在一般侵權行為中適用過失相抵原則，即受害人對損失的發生或擴大有過錯的，可以相應減輕或免除行為人的賠償責任。因此，申請人因錯誤的財產保全申請給被申請人造成損失，理應承擔相應的賠償責任，被申請人也有防止損失進一步擴大的義務。