最高院以司法解釋的形式在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）和《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）中創設了參與分配制度。參與分配制度旨在彌補有限破產主義的缺陷，在公民或其他組織資不抵債時為各債權人提供一條公平受償的途徑，讓債務人的財產供其所有債權人公平受償，從而維護了公平原則。但目前規定此制度的兩個司法解釋的內容較為原則，對許多具體問題的無明確規定，使參與分配制度在理論和實踐中均存在不少疏漏和缺陷，亟待進一步完善。

 

一、參與分配制度的概念及適用參與分配的條件

 

《適用意見》第297條規定：被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人或者已經起訴的債權人發現被執行人財產不能清償所有債權時，可以向人民法院申請參與分配。這是我國對參與分配制度概念和條件的最初描述。《執行規定》對其作了進一步規定：被執行人為公民或者其他組織，其全部或主要財產已被人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行人的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配。可見參與分配是指在執行程序中，申請執行債權人以外的其他對該同一被執行人已取得執行依據的債權人或已經起訴的債權人發現該作為公民或其他組織的被執行人無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務時，在被執行人的財產執行完畢前，申請加入已開始的執行程序，并將執行所得對各債權人平等清償的一種執行分配制度。

 

債權人申請"參與分配"應具備以下條件：1、一般情形下，申請參與分配的被執行人須為公民或其他組織，如果對企業法人要求平均實現債權，即使是在執行程序中提出，也應適用破產程序處理。但在特殊情形下對企業法人也可參照參與分配制度對債權人的債權按比例清償，即企業法人"未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的"（執行規定第96條）。2、提出參與分配的其他債權人須已取得金錢債權執行依據，此外，對法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人可以申請參加參與分配程序，主張優先受償。除此之外，不享有參與分配申請權。需要注意的是，對最高法院《適用意見》第297條與《執行規定》第90條沖突的問題。《適用意見》第297條的規定是：除了已經取得法院判決書等執行依據的債權人可"參與分配"外，其他已經起訴的債權人也有權申請"參與分配"。申請"參與分配"的面較寬泛，而《執行規定》第90條嚴格規定：只能是有判決書等執行依據的債權人才可以"參與分配"。已經起訴但還沒有拿到判決書的債權人是不允許"參與分配"的。對這兩個司法解釋的沖突，應按"后法優于前法的原則"，以《執行規定》為準。法律依據是：《執行規定》第137條的規定，"本院以前作出的司法解釋與本規定有抵觸的，以本規定為準"。參與分配的提起，須由被執行人的其他債權人提出申請，法院不以職權為之。3、被執行人沒有其他財產可供執行或者其他財產不足以清償全部債務，是申請參與分配的最基本的實質要件。4、參與分配的債權必須都是金錢債權。生效判決、調解書等法律文書中確定的債務人向債權人履行的義務，得是金錢給付義務。除此之外，任何給付都不能適用"參與分配"。如：交付標的物給付，作為與不作為等。因為只有在金錢債權的執行中，才能使執行所得的金額在各債權人之間按債權比例受償，不是金錢給付就不適用"參與分配"。5、法院已經對被執行人的財產采取強制執行措施。6、申請"參與分配"的時間必須是在執行程序開始后至被執行人的財產被執行完畢前提出。

 

二、申請參與分配的時間點的確定

 

申請參與分配的期限對債權人是否能進入已經開始的執行程序至關重要，只有在規定的期限內提出申請，債權人的參與分配申請才能成立，其債權才能得到平等受償。關于申請參與分配的期限，《適用意見》第298條第2款規定是"被執行人的財產被清償前"，《執行規定》第90條規定的是"被執行人的財產被執行完畢前"，這二種關于申請參與分配的期限規定含義不明，難以界定。執行實踐中往往亦存在三種理解：一種理解指"實現變價之日"，第二種理解是"分配比例確定并公布之日"，第三種理解是"被執行財產被發放完畢之日"。從文字上理解，第一種理解顯然既不符合司法解釋字面意義，也與實際不符，第三種理解可能更接近立法原意，但實際操作困難，如果在分配方案確立后還可以申請參與分配，就得修改分配方案，甚至出現多次修改，使分配日期被無限期拖延。如果在案款分配過程中申請參與分配，那就更不實際了，因為有的案款已領，有的案款未領，分配方案都無法調整，在執行實踐中，還有的法院將申請參與分配期限確定在財產被處置前。另外在司法實踐中，被執行人財產被凍結、查封、扣押無法拍賣，往往需要較長的一段時間，在這段時間內，許多債權人看到債務人的財產被法院采取強制措施而不間斷地向法院起訴并取得執行依據，依照《執行規定》第90條確定申請參與分配期限，他們都可以得到平等受償，這樣對先申請執行的債權人明顯不公，也影響了債權人向法院主張其債權的積極性，不利于法律秩序的穩定。第二種理解即"分配比例確定并公布之日"既符合司法解釋的本意，又具有可操作性，宜于在司法實踐中采用，理由一、在方案確定之前，只要有債權人提出申請，因該申請并不影響已進行的執行程序，故可以準許其參與分配；理由二、在方案確定之后，到實際發放之日存在一定時間差，若此時允許他債權人提出申請，則必然導致既定的分配方案被推翻，部分執行程序將會推倒重來。假設不斷的有債權人提出，那么分配方案就會陷入不斷修改的境地，最終無法實際實行。

 

三、主持參與分配的法院的確定

 

在實務中，如果多個債權人都在同一法院申請執行的，理所當然由該法院主持。但是，往往存在多個債權人是在多個法院取得的判決書、調解書等，不可能這些法院都來主持，只能由一個法院來主持，究竟由哪個法院主持？《執行規定》第91條規定："對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行"。"首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施，如果為執行財產保全裁定，具體分配應在該院案件審理終結后進行"。根據這一規定，不看哪個法院先受理債權人的起訴，也不看哪個法院誰先作出了判決書或調解書，而只是看哪個法院最先實施了查封、扣押、凍結措施。后采取執行措施的法院應當將案件移送給最先采取執行措施的法院。要注意的是，首先采取的"查封、扣押、凍結"措施，不只是執行機構采取的措施，也包括審判庭在訴前和訴訟中查封、扣押、凍結等，不管法院采取的是保全還是執行性質的措施，只要法院采取了查封措施，就由其負責主持參與分配。只是訴前、訴訟中采取保全措施的法院在案件審理終結之后才能主持參與分配。

 

四、主持參與分配的法院對申請參與分配的債權人所持的執行依據是否有審查權

 

關于執行法院對參與分配的債權人所持的執行依據是否有審查權這一問題目前法律沒有明確的規定，鑒于目前參與分配案件中虛假訴訟高發、多發的實際情況，筆者認為對參與分配的債權人的生效法律文書應做形式上的審查，對于不符合形式要件的法律文書不予認可。在執行過程中發現法律文書內容有明顯錯誤或有虛假訴訟嫌疑的，應當及時向原法院提出，在原法院未處理前暫不予分配，對原法院不予改正的應當有權將案卷退回。這樣做對于其他的合法債權人來說是公平合理的，也可以有效防止一些惡意串通形成虛假案件參與分配企圖獲得非法利益的債權混入。