一、醉駕入刑產(chǎn)生的背景分析。

 

隨著社會的發(fā)展，人們生活水平的提高，人均擁有汽車輛逐年攀升，在給人們帶來方便的同時，也引發(fā)了很多社會問題，交通肇事案件不斷上升，居高不下，據(jù)統(tǒng)計，每年發(fā)生的交通事故中，因醉駕引起的事故占50%-60%之多，嚴(yán)重危害著人民群眾的生命財產(chǎn)安全，醉駕，成為當(dāng)今影響人們安居樂業(yè)的專業(yè)殺手。如何解決此問題，成為國家、乃至社會關(guān)注的熱點(diǎn)問題。公安部曾多次組織酒后駕車專項(xiàng)整治活動，取得了一定的成效，但酒后駕車屢禁不止，在醉駕入刑立法討論過程中,爭議頗多,最終通過的刑法修正案(八)于2011年5月1日實(shí)施, 其中第22條規(guī)定：在刑法第133條后增加一條，作為第133條之一：在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。此規(guī)定，使?fàn)幷擃H久的醉駕是否入刑塵埃落定，使刑法體系中的交通肇事罪中增設(shè)了"危險駕駛罪",并設(shè)置了最高刑為拘役6個月的刑罰,道路交通安全法也作出了修改,對醉駕者規(guī)定了吊銷駕駛證5年的處罰。對于醉酒駕駛，是否達(dá)到情節(jié)惡劣，才構(gòu)成《刑法修正案（八）》規(guī)定的危險駕駛罪，是否原本由行政法調(diào)整的所有情節(jié)均納入到刑法的調(diào)整范圍，賦予其刑事違法性，均給予社會懲罰。國家在危險駕駛行為上的態(tài)度，曾一度引起熱議，刑法修正案（八）施行后，如何掌握醉駕的入罪標(biāo)準(zhǔn)更成了爭議頗為激烈的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為："醉駕應(yīng)一律入罪，無論情節(jié)如何、是否嚴(yán)重"；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為："雖然立法規(guī)定追究醉酒駕駛的刑事責(zé)任，沒有明確需以情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣為前提，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會的行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對醉酒駕駛的責(zé)任追究，要注意刑事責(zé)任與行政處罰的銜接。"

 

《刑法修正案（八）》施行以來，司法機(jī)關(guān)更是加強(qiáng)了對道路交通駕駛中酒駕、醉駕行為的偵查、起訴和審判的力度。因醉駕涉嫌構(gòu)成"危險駕駛罪"的犯罪嫌疑人被依法判刑的報道不斷見諸媒體,而著名音樂人高曉松因醉駕入刑的消息,更將民眾對于醉駕入刑的關(guān)注推向了新的高潮。最高人民法院副院長張軍在座談會上發(fā)表講話,提到了"醉駕并非一律入罪"的問題,特別強(qiáng)調(diào)了對醉駕行為必須注意刑事責(zé)任追究與行政處罰的銜接問題。這一消息經(jīng)由各大媒體報道后,再次引來熱議一片。支持者認(rèn)為，最高人民法院副院長張軍提出的"醉駕并非一律入刑"，更符合刑法的基本原則，如刑法第13條就明確規(guī)定:犯罪"情節(jié)顯著輕微危害不大的,可以不認(rèn)為是犯罪"；第37條規(guī)定:"對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免于刑事處罰……"而第72條則更有對判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪人適用緩刑條件的規(guī)定。而這些條款內(nèi)容,應(yīng)該適用于刑法分則所規(guī)定的所有輕微犯罪,當(dāng)然也同樣應(yīng)當(dāng)適用于新增設(shè)的"危險駕駛"等犯罪，作為新頒布的法律，必須充分關(guān)注刑法的總體性規(guī)定,做到區(qū)別對待,要切實(shí)"貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)"的刑事司法政策,并注意行政處罰與刑事責(zé)任的特有功能及相互銜接。在目前情況下,對于情節(jié)相對輕微的醉駕行為人,也應(yīng)慎用拘留、逮捕等刑事強(qiáng)制措施,以免給案件的最終處理造成被動或者不必要的壓力,可以進(jìn)一步降低案件查辦和訴訟構(gòu)成中的司法和社會成本。反對者認(rèn)為，認(rèn)為危險駕駛罪是一個"行為犯"，不需要構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的危險或者造成危害后果，即可以構(gòu)成該罪，它不像交通肇事罪是"結(jié)果犯"，需要有嚴(yán)重的危害后果才能構(gòu)成該罪。最高法院沒必要著急進(jìn)行微調(diào)，而且即便進(jìn)行調(diào)整，一旦這么調(diào)整之后，相關(guān)的弊端也會馬上突顯，不利于司法公正。

 

二、醉駕入刑凸現(xiàn)矛盾成為司法適用之障礙。

 

張軍的"醉駕不一定入刑" 在一個新法開始顯現(xiàn)效應(yīng)的時候出現(xiàn)，即使張軍講的是真理,也會立即招致鋪天蓋地的議論、批評甚至謾罵。社會輿論的一大特點(diǎn)就是將復(fù)雜問題簡單化，同時因?yàn)楹唵嗡詡鞑タ臁⒂绊懘螅纱艘l(fā)的結(jié)果就是失真。而作為學(xué)者,我們的任務(wù)常常是要將簡單問題復(fù)雜化。立法的邏輯是從個別到一般的過程，同時嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆l應(yīng)適用于一個個活生生的千差萬別的案件。不久就會發(fā)現(xiàn),醉駕入罪表達(dá)的是一種立法理念,或者說是一種理想,一種社會對于醉駕行為的價值否定；而醉駕不一定入刑,則說明了司法的實(shí)然狀態(tài),說明了司法與立法之間的差別。更專業(yè)地看,是說明了罪與刑之間的不對稱。立法上,醉駕已經(jīng)入罪,但司法上不是所有的醉駕都被認(rèn)為是犯罪；即便醉駕是罪,也不一定都入刑；即便入刑,刑罰也有輕重。所以說,醉駕入罪是立法理想,而醉駕不一定入刑則是司法常態(tài)。從醉駕入刑凸現(xiàn)的司法矛盾，更能說明此問題。

 

（一）醉駕入刑與罪刑相適應(yīng)原則之矛盾。

 

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,罪刑相適應(yīng)，是指犯多重的罪，就應(yīng)承擔(dān)多重的刑事責(zé)任；重罪重判，輕罪輕判，罰當(dāng)其罪，罪刑相稱；罪輕罪重，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的客觀危害和其他影響刑事責(zé)任大小的因素。亦可稱罪刑均衡原則，應(yīng)考量其行為的社會危害性、人身危險性。《刑法》第5條規(guī)定："刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。"現(xiàn)在醉駕的標(biāo)準(zhǔn)是100毫升血液中酒精含量為80毫克，但對于中國這樣一個有著濃厚酒文化的國家，個人體質(zhì)差別，有的人喝一杯啤酒就醉，但經(jīng)測試肯定不能達(dá)到醉駕標(biāo)準(zhǔn)，有的人喝一斤酒也不會影響到他的正常的生活、工作能力，雖然我們同樣認(rèn)為這樣對他駕車沒有好處，但將這種行為定性為犯罪明顯不當(dāng)。現(xiàn)實(shí)生活告訴我們，個體有差別，情節(jié)有輕重，不能 "一刀切"，罪刑相適應(yīng)原則強(qiáng)調(diào)的是犯罪的社會危害性作為罪刑相適應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)具有唯一確定性，而此標(biāo)準(zhǔn)自身又有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性，即犯罪的社會危害性是有客觀危害、主觀罪過和再犯危險性所構(gòu)成，如果將一個沒有達(dá)到社會危害性的行為強(qiáng)行拉上犯罪的道路顯然不科學(xué)，也是站不住腳的，可見，醉駕入刑的規(guī)定明顯是屬于形而上學(xué)的立法原則，違背客觀唯物主義的原則。

 

（二）醉駕入刑與罪刑法定原則適用之矛盾。

 

刑法機(jī)能的發(fā)揮總是有限的，一方面，依靠刑法可以在一定程度上抑制犯罪，另一方面，刑法并不適用于所有的違法行為，而只能慎重、限制地適用于必要的范圍內(nèi)，這便產(chǎn)生了罪行法定原則。《中華人民共和國刑法》第3條規(guī)定："法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。"這一規(guī)定宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的法典化，表明我國刑法由偏重于對社會利益的保護(hù)向保護(hù)社會與保障人權(quán)并重轉(zhuǎn)變的價值取向。基于對罪刑法定原則理念，筆者認(rèn)為在目前對當(dāng)前的酒醉駕駛行為法律規(guī)定不完善的情況下，司法部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照罪行法定原則進(jìn)行定罪量刑刑法。在當(dāng)前情況下，缺乏法律的明示，純粹依據(jù)社會影響和反復(fù)研究來治罪，過于牽強(qiáng)附會。我們不能在一個新興的問題出現(xiàn)時，在沒有立法解釋和司法解釋之前就隨意對刑法條文做擴(kuò)大化解釋，對行為進(jìn)行入罪的認(rèn)定。刑法典第十三條在正面闡明犯罪的基本特征之后，又以"但書"規(guī)定了"情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪"，把危害行為的情節(jié)對犯罪成立的影響予以明確化。這就要求司法機(jī)關(guān)在判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪時，除了根據(jù)犯罪構(gòu)成要件加以認(rèn)定外，還必須考慮包括犯罪情節(jié)在內(nèi)的所有要素對相關(guān)法益所造成的侵害或威脅是否符合犯罪嚴(yán)重社會危害性的本質(zhì)特征，醉駕能否一律入罪也不例外。從刑法總則與刑法分則、犯罪概念與具體犯罪類型的關(guān)系來看，刑法總則規(guī)定了刑法的任務(wù)、基本原則、犯罪概念、刑罰種類等原則、原理內(nèi)容，刑法分則是刑法總則之原則、原理的具體體現(xiàn);刑法分則要接受刑法總則的指導(dǎo)和制約，不能與總則相抵觸。從這個意義上說，"醉駕入罪"的司法適用需要注意兩點(diǎn):一是危險駕駛罪作為犯罪的具體類型，其司法認(rèn)定需要遵從罪刑法定原則和犯罪概念的制約。雖然根據(jù)罪刑法定原則，一般不能直接依據(jù)犯罪概念判斷具體犯罪的成立與否，但是，認(rèn)定犯罪成立決不能超越犯罪概念的約束，這是總則指導(dǎo)性、制約性的體現(xiàn)，也是罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)化判斷的需要--借助犯罪概念將不具有嚴(yán)重社會危害性的行為出罪化。二是司法者把醉駕行為認(rèn)定為危險駕駛罪時，必須把"情節(jié)顯著輕微危害不大的"情形排除在犯罪圈之外。作為犯罪的具體類型，不但要符合危險駕駛罪的具體犯罪構(gòu)成，同時犯罪行為須符合嚴(yán)重社會危害性特征。前者的判斷依賴于刑法條文的明文規(guī)定，后者的考量則需要結(jié)合案件情節(jié)予以審慎斟酌。總之，不能因?yàn)樾谭ㄐ拚?span lang="EN-US">(八)第二十二條沒有為醉酒駕駛機(jī)動車設(shè)定情節(jié)限制，就突破刑法總則第十三條關(guān)于犯罪特征的相關(guān)規(guī)定;"醉駕不能一律入罪"正是承認(rèn)刑法總則效力的必然結(jié)果，也是其應(yīng)有之意。罪刑法定原則是我國刑法的基本原則。基于罪刑法定原則，對當(dāng)前的酒駕行為進(jìn)行定性和處罰也必須遵循罪刑法定原則。法律是嚴(yán)肅的，所有的行為未必都要入罪，刑法是謙抑的，要為公民爭取最大的寬容。這才是法治的本意。

 

（三）醉駕入刑與法律一律平等原則適用之間的矛盾。

 

法律面前一律平等要求所有公民平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，所有公民都平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)；國家機(jī)關(guān)在適用法律時，對于所有的公民的保護(hù)或者懲罰都是平等的，不得因人而異，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。包括適法平等、立法平、實(shí)體平等、程序平等，立法必須根據(jù)社會、經(jīng)濟(jì)、個人等各方面的原因，決定是否應(yīng)當(dāng)給于一致，還是只有給于一定的差別才算是達(dá)到真正的平等。作為具體的個人必然存在事實(shí)上的差異性，人與人之間的千差萬別，在性別、年齡、出身、種族、信仰、財產(chǎn)、職業(yè)等方面存在著先天的和后天的差異。如果法律無視人們在事實(shí)上的差異性，一律予以同樣處理，無疑是不公正的。如基于同樣的喝酒行為，不論個體差異、環(huán)境、情節(jié)，處以同樣的刑罰，是不公正的。醉駕入罪的原因應(yīng)該是與成都"孫偉銘案"、杭州"胡斌案"、南京"張明寶案"之后，人們對危險駕駛的憤怒情緒迅速高漲，我們的立法機(jī)關(guān)順應(yīng)民意要修改刑法。如果醉駕入罪，那么嚴(yán)重超載、疲勞駕駛、服用精神藥物、麻醉藥品駕駛等，要否納入，如不納入，將會造成刑法體系上的不公平，同時喪失了法律適用一律平等的原則，甚至于造成了對法律的信仰危機(jī)。另外，面對有車族這一掌握著權(quán)力的群體，法律能否公平公正的執(zhí)行也打上了一個大大的問號。如若不能，危險駕駛罪作為法律的效力必然會大大的減弱，而法律本身的公平性更是無處可言。現(xiàn)階段的大討論，實(shí)際上體現(xiàn)了當(dāng)前法治化進(jìn)程仍在逐步深入的過程中，法律和執(zhí)法銜接的可操作性過程。在現(xiàn)實(shí)國情下，所謂情節(jié)和后果極可能異化成權(quán)力和關(guān)系，視情節(jié)、后果而定極可能異化成視權(quán)力大不大、關(guān)系鐵不鐵而定，甚至視執(zhí)法者的脾氣、性格以及當(dāng)時心情好不好而定。如此，"醉駕入刑"的公正性將大打折扣。由此，醉駕入罪以保來做判決標(biāo)準(zhǔn)，還有個細(xì)化的過程。

 

（四）醉駕入刑與社會創(chuàng)新體系之間的矛盾。

 

醉駕問題既是一個法律問題，也是一個社會問題。在法律層面對醉駕入罪標(biāo)準(zhǔn)的分析，是專業(yè)性的技術(shù)分析，尚不能充分發(fā)掘區(qū)別對待醉駕的社會價值。所以，還要把這種法律層面的分析放到社會管理的大背景下，接受社會管理創(chuàng)新的檢驗(yàn)。如果醉駕一律入刑，將會造成極大的司法資源的浪費(fèi)，導(dǎo)致監(jiān)獄爆滿、失業(yè)人員增加，社會犯罪率上升，犯罪增強(qiáng)社會不穩(wěn)定因素。"社會管理，說到底，是對人的管理。"給予公民更多的自由不是更多的干涉是社會管理創(chuàng)新的根本宗旨，以人為本是社會管理創(chuàng)新的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。刑法是其他法律部門的"保障法"，是防衛(wèi)社會的"最后一道防線"；刑罰是最嚴(yán)厲的法律處罰方法，是防衛(wèi)社會的最后手段。當(dāng)某種社會關(guān)系由其他法律部門調(diào)整更適宜時，刑法就不應(yīng)當(dāng)介入；當(dāng)某種行為由其他處罰方法制裁更適宜時，刑罰就不應(yīng)當(dāng)動用。否則，就會使刑法過度、使刑罰過剩，在過度重視刑法的社會保護(hù)價值的同時，忽略了它的人權(quán)保障價值，侵犯了公民的自由。近年來，醉駕行為屢禁不止、因醉駕而導(dǎo)致的惡性交通事故頻發(fā)不斷，造成了嚴(yán)重的后果和惡劣的社會影響，醉駕入罪的社會條件已經(jīng)成熟。《刑法修正案（八）》關(guān)于危險駕駛罪的規(guī)定，順應(yīng)了民心、體現(xiàn)了民意，迎合了時代要求，是立法進(jìn)步和日益完善的表現(xiàn)。但如果機(jī)械地、片面地看待《刑法修正案（八）》的規(guī)定，割裂刑法總則與分則的關(guān)系，不考慮實(shí)踐中的具體情形而強(qiáng)調(diào)"酒駕一律入罪"，就走向了極端，不能兼顧刑法的社會保護(hù)和自由保障的兩大價值。因?yàn)椋瑢?shí)踐中的情況是紛繁復(fù)雜的，有的是在車流人流密集的交通干道醉駕，有的是在人車稀少的非主干道醉駕；有的是主動醉駕，屢教屢犯，有的是因酒后找不到代駕而醉駕，案發(fā)后追悔莫及；有的是長時間長距離醉駕，有的是只醉駕幾百米甚至幾十米。不正視這些區(qū)別，不科學(xué)確定罪與非罪的界限，一律以犯罪論處，就過度使用了刑罰這一最嚴(yán)厲的司法資源，使危險駕駛罪的適用違背社會管理創(chuàng)新的根本宗旨。社會管理創(chuàng)新是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，關(guān)系到社會結(jié)構(gòu)的各個層面，滲透到社會生活的每個角落。任何一個單獨(dú)主體、單一舉措，都不可能把社會管理好、為社會服務(wù)好。對每一個社會領(lǐng)域都要運(yùn)用系統(tǒng)化的觀念去審視，對每一種社會形勢都要運(yùn)用系統(tǒng)化的思路去分析，對每一個社會問題都要采取系統(tǒng)化的措施加以解決，才能構(gòu)建一個"多方參與、共同治理、統(tǒng)籌兼顧、協(xié)調(diào)配合"的社會管理體系。醉駕入罪適應(yīng)了當(dāng)前的形勢需要，對威懾醉駕者，預(yù)防和減少惡性交通事故的發(fā)生，確實(shí)具有重要作用。但這只是問題的一個方面，問題的另一方面是：刑法的功能是有限的，刑罰不應(yīng)是解決社會問題的唯一手段、也不是最佳手段，在醉駕問題上也是如此。除刑罰外，行政處罰也是應(yīng)對酒駕和醉駕的有效手段，許多醉駕者不是因?yàn)樘幜P力度不夠、醉駕沒有入刑而醉駕，而是因?yàn)楸в?span lang="EN-US">"不會被查處"的僥幸心理。在《刑法修正案（八）》施行前的一段時間，各地公安機(jī)關(guān)加大對酒駕的查處力度，使"喝酒不開車、開車不喝酒"的觀念日益深入人心，使酒駕和醉駕現(xiàn)象得到明顯好轉(zhuǎn)，就是最好的證明。所以，在可以不用刑罰的時候，采取行政處罰；在必須動用刑罰的時候，施予刑事制裁，綜合采用多種處罰方法，注意刑罰與行政處罰的銜接，構(gòu)建"寬嚴(yán)有度、力度得當(dāng)"的處罰體系，是有效遏制醉駕的需要，也是遵循社會管理創(chuàng)新體系性、系統(tǒng)性要求的需要。

 

三、對于醉酒駕駛行為入刑的反思與重構(gòu)

 

（一）對醉駕入刑的反思。

 

（1）罪駕入刑與危險犯的本質(zhì)區(qū)別。對于修正案所新增的這一犯罪該如何理解？是否只要是實(shí)施完成刑法所規(guī)定的相關(guān)危險駕駛行為，犯罪即告成立？在追逐競駛的場合由于要求"情節(jié)惡劣"，所以其更容易被理解為是抽象危險犯；而在醉酒駕駛的場合，由于沒有其他限定條件，所以理解為行為犯并非不可能。而且，既然本罪的法定刑罰后果很輕("處拘役，并處罰金")，則將醉酒駕駛罪理解為行為犯似乎也更能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。不過，這樣的話，就會導(dǎo)致本罪的法網(wǎng)過于寬泛，只要是在道路上醉酒駕駛就一概認(rèn)定為犯罪，并不符合刑法的謙抑精神和刑罰經(jīng)濟(jì)的原則。所以，認(rèn)為醉酒駕駛的場合和追逐競駛的場合一樣，都要求具有危害公共安全的抽象危險(立法者推定只要是實(shí)施了相應(yīng)行為就類型性地具備了這樣的危險，但是允許行為人反證并不存在這樣的危險)，就可以在一定程度上限制該罪的成立范圍，部分地緩解刑事司法系統(tǒng)在監(jiān)禁資源等方面所面臨的壓力。

 

     危險駕駛罪的增設(shè)，其立法初衷雖可理解，但其立法效果值得懷疑。這樣的立法其實(shí)未必會比嚴(yán)格行政執(zhí)法更能體現(xiàn)對類似行為的威懾，相反還會因?qū)⒃居尚姓芾硎侄握{(diào)整的行為規(guī)定為犯罪，而導(dǎo)致刑事法網(wǎng)大開，要么是占據(jù)大量的刑事司法成本和羈押、監(jiān)禁資源，要么是導(dǎo)致刑事立法的規(guī)定被規(guī)避或虛置，前者是對刑事司法效率的傷害，后者則是對刑事立法權(quán)威的損傷。

 

所以，這一因應(yīng)社會熱點(diǎn)、民眾呼吁而設(shè)立的"頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳"式的立法，實(shí)際上是一個危險的信號，其充分體現(xiàn)出了立法的理想主義、浪漫主義特征和一定的情緒化色彩，并且體現(xiàn)出立法的短期主義特質(zhì)以及對刑法的依賴與迷信。真要解決類似的問題，比完善立法技術(shù)更重要的，是如何強(qiáng)化民眾的守法意識和執(zhí)法者的執(zhí)法觀念，這些都比宣示一個難以適用的犯罪更為根本，因?yàn)楫吘梗椒ú蛔阋宰孕小?span lang="EN-US">

 

（2）對醉駕是否入刑應(yīng)從刑法威懾性考慮。刑法威懾性是指在刑法實(shí)施過程中，社會公眾所表現(xiàn)出來的因懼怕犯罪及其懲罰后果而產(chǎn)生的威嚇、震懾作用。刑法威懾性的重要表現(xiàn)就在于通過明確規(guī)定犯罪與刑罰，借助依法懲治犯罪人的過程，彰顯刑罰等犯罪懲治方式帶給犯罪人的權(quán)利剝奪和否定。但是，刑法威懾性的增強(qiáng)和預(yù)防功能的充分發(fā)揮，不能依賴于嚴(yán)刑峻法，更不能依賴于失去公正的司法恣意，而是需要通過刑罰權(quán)的及時、準(zhǔn)確、公正、合理行使保持其威懾性。實(shí)現(xiàn)《刑法修正案(八)》"醉駕入刑"的威懾性，絕不在于對任何醉酒駕駛行為都要定罪判刑。這種做法雖然在短時期能夠起到一定的震懾作用，從長遠(yuǎn)來看，必然會因?yàn)楹雎粤藢?shí)踐中的復(fù)雜情形而失去刑法的公正性和正當(dāng)性，并最終因刑法過于苛刻而失去公眾的信賴，使司法陷入不能承受之重。在醉駕能否一律入罪的問題上，必須保持司法理性，不能把公眾對醉駕行為的憤怒和非理性嚴(yán)懲主張轉(zhuǎn)嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力就在于能夠在洶涌的民意面前保持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评砗颓逍训倪壿嫛Ｄ敲矗瑢ψ眈{行為區(qū)別對待是否會造成剛開始的對醉駕的嚴(yán)厲懲治又進(jìn)入輕刑化、去罪化的境地呢?我們認(rèn)為，這種擔(dān)心有一定道理但也大可不必。"醉駕入罪"的威懾性取決兩個因素:一是有罪必罰，即對威脅公共安全的醉駕行為，要及時、準(zhǔn)確地予以懲治，不能使任何具備危險的醉駕行為逃脫法律的制裁，打消醉駕避刑的僥幸心理;二是罰當(dāng)其罪，即只能對已經(jīng)造成公共安全危險的行為予以懲治，區(qū)分一般行為的危險性與具體行為對法益的抽象威脅，正確打擊犯罪，使情節(jié)顯著輕微危害不大的行為不被認(rèn)定為犯罪，以保證刑法的公正性。唯有如此，借助刑法手段打擊醉駕行為才能實(shí)現(xiàn)良性治理的目的;否則，就有可能陷入"嚴(yán)打"的怪圈，失去刑罰懲治的可持續(xù)性。因此，從保持刑法的威懾性來看，醉駕不一律入罪，與威懾性無礙，亦符合刑罰審慎適用之要求。

 

（3）對醉駕是否入刑應(yīng)借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合中國實(shí)際國情而設(shè)立。對于酒后駕車，各國處理輕重都有不同，甚至在美國這種聯(lián)邦制國家里面連各州都有所不同，但是這些法律都顯示出共通的兩個特點(diǎn)，第一是判定酒后駕車的血液酒精含量起點(diǎn)較低，幾乎都是一瓶啤酒即可超出；第二是經(jīng)濟(jì)處罰和人身刑罰共用的處理方式。中國的酒文化源遠(yuǎn)流長，國人自古就有"無酒不成席"的說法，在酒文化的熏陶下，公務(wù)接待、親友聚會、職場交往都離不開酒，酒文化與汽車文化的沖突正不斷顯現(xiàn)，國外的規(guī)定立法經(jīng)驗(yàn)不能成為我國想把危險駕駛?cè)胱锏囊粋€理由，不能套用國際的立法經(jīng)驗(yàn)，尤其不能拿國外的教訓(xùn)當(dāng)做我們立法的理由，我們不僅讓駕車人自己能夠時刻認(rèn)識到醉酒駕車給他人給自己造成的危害，也讓其他的社會公眾自覺的遵守法律，不勸甚至是不讓駕車人喝酒，而這在一定程度上就會慢慢斬斷酒文化對駕車人群造成的影響。有了社會關(guān)于駕車人不能喝酒的這種認(rèn)識和意識，醉酒駕車的行為將會大大減少。如果單純從醉駕一律入刑，就會形成亂世用重典的格局，產(chǎn)生社會的副面效應(yīng)。

 

（二）對醉駕行為處理的框架重構(gòu)之路徑。

 

（1）對醉駕情節(jié)的考量。醉駕不能一律入罪是基于相關(guān)刑法規(guī)范和刑法理論分析所作出的一個基本判斷，是具有法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)的。那么，影響醉駕行為危害程度的情節(jié)應(yīng)該如何認(rèn)定?這需要結(jié)合司法實(shí)踐的具體因素具體分析。首先，醉駕肯定是建立在醉的基礎(chǔ)之上，"醉駕"必然要求行為人處于酒醉狀態(tài)，意識迷糊，控制力不足，足以產(chǎn)生危險性。"醉"與"非醉"并非僅僅依靠檢測酒精含量所能鑒定的，即使檢測，也不能做出足夠精確合理的醉酒判斷。當(dāng)"醉駕"遭遇刑罰時，刑法適用的嚴(yán)謹(jǐn)性和平等原則要求我們應(yīng)當(dāng)作出足夠精確合理的醉酒判斷。考量每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克的酒精含量就要承擔(dān)刑事責(zé)任的觀點(diǎn)，除了對行為人進(jìn)行酒精含量檢測之外，還應(yīng)對行為人被檢測時的意志狀態(tài)、行為人駕駛機(jī)動車的時速、行為人對機(jī)動車的控制能力、行為人駕駛機(jī)動車的時間、地點(diǎn)、人流和車流狀況等進(jìn)行綜合考量，然后再進(jìn)行定罪處刑。"醉駕"雖然危及公共安全，我們要加大預(yù)防醉駕，但我們也不能夠貿(mào)然、隨意地以犧牲某個人的合法權(quán)益為代價，我們應(yīng)該以一種慎之又慎的態(tài)度對待"醉駕"入刑問題，同時應(yīng)對"醉酒駕駛" 情節(jié)作限制性的規(guī)定。《刑法修正案（八）》中沒有對"醉駕"部分作出"情節(jié)惡劣"的情節(jié)限制，但理論界對此多有討論。 "醉駕"一律入刑會導(dǎo)致矯枉過正，也會在一定程度上加劇司法資源的壓力。應(yīng)對"醉駕"應(yīng)作出情節(jié)的限制，此次《修正案》沒有對"醉酒駕駛"作出限制性的情節(jié)規(guī)定，產(chǎn)生解釋邏輯上的斷層。 "醉駕"入刑體現(xiàn)了國家對生命的尊重，也是民生刑法的進(jìn)一步彰顯，但"醉駕"是作為一種社會頑疾，并不是僅僅依靠"入刑"，提高懲罰的限度，就可以在短時間內(nèi)根除的，而更應(yīng)該注意激勵良好的駕車習(xí)慣。在孟德斯鳩看來，刑罰適用的目的是為了預(yù)防犯罪發(fā)生，刑罰不是越重越好。我們知道，刑罰不是萬能的，只是防止犯罪的一種措施，也是最嚴(yán)厲的措施，我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用。更進(jìn)一步說，對"醉駕"一律入刑，會加劇司法成本，加大司法資源的壓力。因此，一個良好的立法者更應(yīng)該多關(guān)注于如何預(yù)防"醉駕"，而不是懲治"醉駕"，并且注意刑罰的限度。因此，增加對"醉駕"作出限制性的情節(jié)規(guī)定，理性對待"醉駕"才是對法律本質(zhì)的堅(jiān)持，才是對民意的回應(yīng)。

 

（2）對醉酒駕駛,區(qū)分不同情況設(shè)置刑罰，形成行政處罰與刑罰的有效銜接，可增設(shè)財產(chǎn)刑、資格刑, 最終取得標(biāo)本兼治的效果。"醉駕"并非我國特有，它是社會現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程中的通病，在世界各國都普遍存在。發(fā)達(dá)國家在此問題上往往采取較為嚴(yán)厲的刑事政策，如日本、韓國的法律中都規(guī)定了危險駕駛罪，這些規(guī)定對于遏制其本國頻發(fā)的交通事故起到了明顯效果。醉酒僅是其中一種情況，還包括如吸毒、嚴(yán)重超速、嚴(yán)重違規(guī)等行為模式。我們可以借鑒國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，將危險駕駛罪作為一種危險犯，將醉酒、吸毒、超速等足以影響駕駛?cè)苏J(rèn)識、辨別能力的情況規(guī)定為其客觀表現(xiàn)，以過失為主觀要件，結(jié)合主客體因素，獨(dú)立成罪。另外，在處罰設(shè)置上可分不同情節(jié),給予不同的處罰,處罰具有階梯性.對于危害社會但性質(zhì)未達(dá)到犯罪,或性質(zhì)雖已構(gòu)成犯罪,但犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,而根據(jù)案件的不同情況,予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。沒有造成交通事故可設(shè)定財產(chǎn)罰或資格罰，造成交通事故和情節(jié)特別嚴(yán)重的可設(shè)定為結(jié)果加重犯，法定刑可高于交通肇事罪的法定刑。因此,在醉駕入罪的刑法規(guī)定與嚴(yán)懲醉駕的行政法同時出臺的情況下,仍然要秉持刑法最后法的特性,妥善處理好行政處罰與刑事處罰的銜接,防止刑法的過度干預(yù)和刑罰的濫用。