上篇：情況說明的證據(jù)屬性之分析

 

 

一、情況說明的基本情況

 

 

1、含義和類型

 

 

一般來說，情況說明是指在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門以單位或者偵查人員的名義就刑事案件偵查過程中存在的問題或者需要解決的問題提供的書面文本。由于情況說明的存在就是為了說明情況，所以其內(nèi)容幾乎涵蓋偵查過程中所有的情況，大致可以分為三類：實(shí)體性的、程序性的以及證據(jù)性的。實(shí)體性的情況說明即可以證明案件的實(shí)體事實(shí)，例如關(guān)于犯罪嫌疑人自首、立功情節(jié)或者如實(shí)供述同種罪行的；程序性的情況說明即可以證明程序事實(shí)，例如有關(guān)案件的管轄、案發(fā)和抓獲經(jīng)過、取證過程和審訊情況等；證據(jù)性的情況說明即對案件其他證據(jù)的補(bǔ)充說明，例如說明無法鑒定或勘驗(yàn)的原因、無法提取相關(guān)物證、書證或證人證言的原因。

 

 

2、法律上的源起與司法上的現(xiàn)狀

 

 

在我國刑事訴訟還很不完善的早期，情況說明的源起是為了說明犯罪嫌疑人的到案以及拘捕情況，以便審判機(jī)關(guān)全面了解案情，準(zhǔn)確地定罪量刑和折抵刑期。相對于收集和補(bǔ)充其他合法證據(jù)，情況說明成本低、效率高。所以，刑事案件中一旦有不清楚、證據(jù)之間不銜接的地方，控方不是著眼于補(bǔ)充證據(jù)，而是提供情況說明加以說明，長此以往，情況說明遂成慣例。黃維智博士對2006年某市檢察機(jī)關(guān)辦理案件隨機(jī)抽查的統(tǒng)計顯示，"全部98件案件，共計170份情況說明，其中每件案件平均約有1.8份情況說明" 。

 

 

不能否認(rèn)，情況說明運(yùn)用得當(dāng)，對辦案效率的提高和證據(jù)鏈的完善確有助益，且對案件事實(shí)和證據(jù)能起到補(bǔ)充說明的作用，對增強(qiáng)法官的內(nèi)心確信也大有裨益。但問題是，情況說明在司法實(shí)踐中已呈濫用之勢，被司法機(jī)關(guān)視為"填補(bǔ)證據(jù)漏洞、修補(bǔ)證據(jù)瑕疵的'萬能文書'" 。尤其是在法庭審理階段，合議庭發(fā)現(xiàn)偵查階段某些問題或細(xì)節(jié)需要明確，基本不通知偵查人員出庭作證，而是通過檢察院通知或者直接與偵查人員聯(lián)系，出具書面的情況說明，甚至二審、復(fù)核階段也頻有情況說明的要求。這已經(jīng)成為刑事訴訟中的"常態(tài)"，而這一"常態(tài)"最直接的后果就是縱容偵查機(jī)關(guān)的消極怠工--以書面說明代替其他合法證據(jù)的收集，以犧牲刑事訴訟的實(shí)體公正換取辦案的高效，以偵查機(jī)關(guān)的權(quán)威凌駕于被告人權(quán)益之上。間接地，允許以情況說明彌補(bǔ)案卷的不足，也給司法腐敗打開了方便之門，例如，偵查機(jī)關(guān)以情況說明就可以"創(chuàng)造"或"消滅"犯罪嫌疑人自首或立功的重要量刑情節(jié)。

 

 

姑且不論情況說明的證據(jù)能力，光從其形式來看，實(shí)踐中也頗為混亂，簽章的方式與名稱都極不規(guī)范，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。作為一種在實(shí)踐中被廣為采用的"證據(jù)"，情況說明不僅在形式上不規(guī)范，更為重要的是其"證據(jù)"身份也頗有爭議。

 

 

3、立法規(guī)定與學(xué)術(shù)之爭

 

 

追根究底，對情況說明的爭議源于其在立法上的缺位。我國法律沒有關(guān)于情況說明的明確規(guī)定，與其相關(guān)的司法解釋有三處：

 

 

一是1998年的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》 （以下簡稱《解釋》），這是目前我們所能找到的關(guān)于情況說明的最早規(guī)定，但也是間接的，且限于對證據(jù)復(fù)制品的說明，與實(shí)踐中大量使用的情況說明相去甚遠(yuǎn)。

 

 

二是2000年的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）明確只要有訊問人員的簽名或者蓋章，說明材料就可以作為證據(jù)使用。這是我國司法解釋對情況說明的證據(jù)身份第一次"正名"，但也僅限于偵查人員自己出具書面材料證明自己取證合法性的情形，其他的情況說明仍游走在"法律"之外。

 

 

三是2000年的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》 明確對于各種證據(jù)材料存在的合法性瑕疵（即不符合法律規(guī)定的程序要求的情形），可以由有關(guān)辦案人員做出說明或者進(jìn)行補(bǔ)正。對證據(jù)瑕疵的說明在實(shí)踐中早已普遍使用。

 

 

情況說明的證據(jù)屬性一直是實(shí)務(wù)界和理論界爭論的焦點(diǎn)。大致有以下三種觀點(diǎn)：

 

 

一是絕對否定說，認(rèn)為"情況說明"不具備合法性，其僅是一種證據(jù)材料，沒有獨(dú)立的證據(jù)意義，因此不是也不可能是一種法定的證據(jù)形式。 二是相對否定說，認(rèn)為大部分"情況說明"不具備證據(jù)的法定形式要件，不能作為證據(jù)使用，而少數(shù)"情況說明"具備了證據(jù)的實(shí)質(zhì)和形式要件，可以作為證據(jù)使用，且大多數(shù)屬于證人證言范疇。 三是相對肯定說，認(rèn)為大多數(shù)"情況說明"屬于證據(jù)，但形式上存在瑕疵，并認(rèn)為應(yīng)該視具體情形將"情況說明"分別劃進(jìn)書證、證人證言、鑒定結(jié)論等其他法定證據(jù)形式。 大體上，筆者贊同上述第二種觀點(diǎn)，理由后文闡述。

 

 

二、      情況說明的證據(jù)屬性

 

 

1、我國刑事證據(jù)的法定種類與其封閉性

 

 

要分析情況說明的證據(jù)屬性，首先不得不審視我國刑事證據(jù)的體系與種類。我國《刑事訴訟法》第四十八條第一款規(guī)定，"可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。"但隨后的第二款就列舉了證據(jù)的八種形式，即我國的法定證據(jù)形式：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)的種類在法律規(guī)定的范圍內(nèi)是具有法律效力的，不具備法定表現(xiàn)形式的證據(jù)一般不能作為定案的依據(jù)。《刑事訴訟法》第四十八條第一款的開放性和第二款的封閉性形成明顯的矛盾關(guān)系。但是，情況說明很顯然不是法定的證據(jù)種類，其游離于我國證據(jù)體系之外。要作為證據(jù)使用，首先必須具備合法的形式要件，即轉(zhuǎn)化為上述八種法定證據(jù)形式中的某種。

 

 

2、情況說明的本質(zhì)定位--證人證言

 

 

情況說明到底屬于哪種證據(jù)種類，要運(yùn)用證據(jù)的"三性"和法定的證據(jù)種類特征才能準(zhǔn)確定位。但首先必須對情況說明進(jìn)行梳理，解決了證據(jù)的身份，才能解決屬于哪種證據(jù)。

 

 

實(shí)踐中，大量的關(guān)于否定性事實(shí)以及證據(jù)瑕疵的情況說明，如犯罪工具查找未果、檢舉揭發(fā)未能查證屬實(shí)、無法提取通話記錄、訊問筆錄只有一名偵查人員簽名、提取筆錄上物品名稱注明不詳?shù)鹊龋捎谄浔旧聿荒茏C實(shí)任何與案件有關(guān)的事實(shí)，僅僅是偵查人員為了讓法官更全面地了解案件的相關(guān)情況而作的說明。這些工作類的情況說明，其存在"只不過從表面上看使得案件的每一個細(xì)枝末節(jié)問題都得到了說明，似乎使整個案件的證據(jù)體系顯得'豐滿'而清晰明了地勾勒出整個案件的完整概貌，但實(shí)際上起不到任何的證明作用" 。所以，這類情況說明不是嚴(yán)格意義上的證據(jù)，可以作為控辯雙方法庭辯論的內(nèi)容，但不宜在公訴書或者判決書中引用作為定案的根據(jù)。

 

 

對于屬于證據(jù)范疇，對案件事實(shí)有證明作用且對定罪量刑有影響的情況說明則要定位其屬于哪種證據(jù)種類，爭議最大的是屬于書證還是屬于證人證言。

 

 

從表面上來看，情況說明都是以書面形式存在，似乎屬于書證。實(shí)踐中也有很多判決書把其與其他書證并列。但是，情況說明不屬于書證。"書證是指形成于案發(fā)前，用文字、符號或圖畫所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件真實(shí)情況的一切物品。" 書證在訴訟開始以前或至少在其被著手收集之前已經(jīng)形成，而不是針對訴訟活動或應(yīng)訴訟的需要而即時制作的。而"情況說明"則相反，它恰恰是在訴訟開始后，應(yīng)訴訟的需要或針對訴訟活動中相關(guān)問題即時制作的，所以不屬于書證的范疇。

 

 

證人證言是指知道案件真實(shí)情況的人向辦案人員所做的有關(guān)案件部分或全部事實(shí)的陳述。情況說明從其本質(zhì)上講是偵查人員在偵查過程中基于其職權(quán)了解的有關(guān)犯罪嫌疑人或者案件情況形成的書面材料，比如關(guān)于犯罪嫌疑人歸案的情況說明、關(guān)于犯罪嫌疑人協(xié)助偵查機(jī)關(guān)抓獲同案犯的情況說明、關(guān)于審訊過程合法性的說明等等，這些都是偵查人員對案件有關(guān)情況感知的文字反映。比較書證與證人證言的特征，不難發(fā)現(xiàn)"情況說明"是證人以自己的感官感知案情為前提來提供證言的，它表現(xiàn)為書面材料，是證人對所經(jīng)歷、感知的犯罪嫌疑人情況的文字反映，而不是固有的內(nèi)容。因此，它符合證人證言的特征，應(yīng)當(dāng)歸于證人證言種類。 即使是書面的表現(xiàn)形式，證人證言也不會改變?yōu)闀C。

 

 

情況說明在本質(zhì)上屬于證人證言，但是目前的使用狀態(tài)極不規(guī)范，偵查人員出具的各種情況說明等書面材料比比皆是,尤其是面對被告人或辯護(hù)人提出偵查機(jī)關(guān)有刑訊逼供的情況,一般就是由偵查機(jī)關(guān)提供一個書面的"自我證明"，但是與證人證言的形式又相去甚遠(yuǎn)，而法官對此也是含糊其辭，因?yàn)椤斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第七條對這種情況說明預(yù)留了"合法"的空間 ，從其規(guī)定不難得出以下結(jié)論：公訴人提交的情況說明只要加蓋了公章并經(jīng)有關(guān)訊問人員的簽名或者蓋章，就可以成為證明取證合法性的證據(jù)。這一司法解釋將實(shí)踐中被濫用的情況說明合法化，其證據(jù)能力在實(shí)質(zhì)上得到了確立。但是，誠如上文引述，其開辟的情況說明合法化通道卻是對刑事訴訟法中有關(guān)證據(jù)規(guī)定的突破和越位，其違法性不言而喻。

 

 

既然情況說明的內(nèi)容符合證人證言的特征，其要合法地登上法庭并載入法律文書就要符合證人證言的形式和要求，而證人證言的本質(zhì)要求證人出庭作證，所以出具情況說明的偵查人員也應(yīng)出庭作證。偵查人員出庭作證制度的構(gòu)建和完善是"情況說明"這一"書面化"的證人證言能夠納入合法軌道的保障。

 

 

下篇：偵查人員出庭作證制度的完善

 

 

三、偵查人員出庭作證之必要性及法律依據(jù)

 

 

1、必要性之論證

 

 

偵查人員出庭作證作為刑事訴訟的一項(xiàng)制度，論證其必要性必須從刑事訴訟的基本原則和基本構(gòu)造著手。

 

 

第一，直接言詞原則是現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則之一。 偵查人員出庭就自己實(shí)施偵查行為的一切活動以及其所了解的案件情況向法庭直接陳述，是法庭了解事實(shí)真相的最佳形式，是貫徹直接言詞原則的前提條件。

 

 

第二， "交叉詢問被認(rèn)為是檢驗(yàn)證言可靠性并揭示案件真相的有效方法" ，而交叉詢問發(fā)揮作用以證人出庭作證為前提。在我國的庭審舉證中，公訴人常常選擇性宣讀一些在偵查階段形成的證人證言筆錄，有時甚至僅宣讀一下卷宗頁碼。面對被告人翻供或者提出偵查人員有刑訊逼供時，公訴人經(jīng)常性以"其他證據(jù)可以形成完整的證據(jù)鎖鏈"或者"偵查人員出具了其依法審訊的情況說明"來應(yīng)對。這種宣讀書面材料的庭審方式根本不能發(fā)揮法庭查明事實(shí)的作用，因?yàn)榭剞q雙方不能對證據(jù)進(jìn)行有效的質(zhì)證，尤其是辯方對于己不利的證人，比如出具合法審訊說明的偵查人員，不能進(jìn)行交叉詢問，這對案件事實(shí)的查明以及被告人的權(quán)利保障都產(chǎn)生的是負(fù)面影響。

 

 

第三，由于職權(quán)主義的影響，我們習(xí)慣于相信和倚重公權(quán)力，對公訴方的舉證，即偵查人員的取證，有一種天然的"合法推定"趨向。但其實(shí)偵查人員"處理案件的方式就是創(chuàng)造事實(shí)，有時可能純粹捏造事實(shí)" 。所以，偵查人員必須出庭作證，一方面是讓對偵查過程缺乏了解的法官聽到偵查人員對證據(jù)合法性的闡述，另一方面被告人作為被訊問的對象，其對偵查人員審訊過程是否合法也是清楚的，也希望偵查人員能夠出庭作證從而排除非法證據(jù)。

 

 

偵查人員出庭作證，不僅保證控辯雙方在理性的辯駁中可以接近真相，程序自身的公正性也得以彰顯。可以說，"既是支持公訴人的控訴的需要，也是滿足辯方質(zhì)證權(quán)的需要；既是證實(shí)犯罪的需要，又是保障人權(quán)的需要；既是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的需要，又是實(shí)現(xiàn)程序正義的需要。"

 

 

2、法律依據(jù)

 

 

我國2012年新修改的《刑事訴訟法》第五十七條第二款規(guī)定："現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。"這是關(guān)于偵查人員出庭作證的最新最明確的規(guī)定。其實(shí)2010年的《非法證據(jù)排除規(guī)定》第七條業(yè)已規(guī)定，法庭對被告人審判前供述的合法性有疑問的，公訴人提供其他證據(jù)后仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，"提請法庭通知訊問人員出庭作證"。以上兩條是可能涉及非法證據(jù)排除時偵查人員出庭作證的法律依據(jù)。

 

 

而早在1998年最高人民法院的《解釋》第138條規(guī)定，公訴人、被害人及其訴訟代理人、附帶民事訴訟的原告人及其訴訟代理人經(jīng)審判長準(zhǔn)許,可以提請勘驗(yàn)、檢查筆錄制作人出庭作證。這里的勘驗(yàn)、檢查筆錄的制作人當(dāng)然包括偵查人員在內(nèi)。1999年《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第343條規(guī)定，公訴人對于搜查、勘驗(yàn)、檢查等活動中形成的筆錄存在爭議，可以建議合議庭通知負(fù)責(zé)偵查的人員出庭陳述情況。很明顯,該條已直接涉及偵查人員出庭的內(nèi)容。

 

 

由此可見，在現(xiàn)行法律框架下,偵查人員出庭作證并非沒有依據(jù)。當(dāng)然,這些簡單的規(guī)定遠(yuǎn)不能涵蓋偵查人員出庭作證制度的全部內(nèi)容。

 

 

四、偵查人員出庭作證制度的完善

 

 

1、偵查人員身份的界定--證人

 

 

《刑事訴訟法》第60條規(guī)定:"凡是知道案件情況的人,都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人,不能作證人。"客觀地講,《刑事訴訟法》雖沒有專門規(guī)定偵查人員的證人資格,但也沒有將偵查人員排斥在證人之外。

 

 

但是，根據(jù)《刑事訴訟法》第28條規(guī)定,擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的審判人員、檢察人員、偵查人員應(yīng)當(dāng)自行回避,且當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避。很多人據(jù)此認(rèn)為偵查人員的身份與證人的身份是相悖的，且該條規(guī)定成為了偵查人員拒絕出庭的重要"利器"。 實(shí)際上，上述規(guī)定是適用于偵查人員在因非職務(wù)原因耳聞目睹了刑事案件發(fā)生的情況下,應(yīng)回避自己的偵查人員身份,即已是證人就不能再作為偵查人員介入同一案件的偵查過程。這是偵查人員作為一般證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的法律依據(jù),是"證人身份優(yōu)先"在我國刑事訴訟中的體現(xiàn)。必須厘清的是，需要回避的是偵查人員而不是證人，證人是不存在回避問題的，相反出庭作證是其法定的義務(wù)。

 

 

對于已經(jīng)擔(dān)任偵查人員,在偵查過程中因職務(wù)原因了解案件事實(shí),特別是程序性事實(shí)的偵查人員,在法庭審理階段能否作為證人出庭作證,應(yīng)該說《刑事訴訟法》第28條雖未提供直接的法律依據(jù),但至少沒有排斥或禁止,不能據(jù)此否定偵查人員作為證人出庭作證。而且，在案件的審判程序中,偵查人員既非當(dāng)事人又不參與審理,就其因職務(wù)上所觀察的事實(shí)出庭作證,法院將其列為證人并加以傳訊并無違法之嫌。

 

 

偵查人員出庭就自己所感知的事實(shí)加以陳述,如見證了現(xiàn)場及現(xiàn)場的其他證據(jù),見證了物證的提取及保管等,偵查人員有著其他證人無法替代的"知情者"身份。 盡管偵查人員和普通證人對事實(shí)認(rèn)知的方式存在一定的差異，但在庭審中，兩者的目的是相同的，即就其所知道的與審判有關(guān)的事情接受法庭的調(diào)查，為判決的最終做出提供服務(wù)，因而，兩者的作用和地位是相同的，偵查人員可以證人的身份出現(xiàn)在法庭上作證。

 

 

2、 偵查人員出庭作證的范圍考量

 

 

在英美法系國家，一般偵查人員出庭作證的事項(xiàng)包括: (1)獲取證據(jù)以及保管證據(jù)的情形；(2) 訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人的情形；(3) 秘密偵查或誘惑偵查的情形；(4) 接受犯罪嫌疑人自首、立功,了解犯罪嫌疑人認(rèn)罪、悔罪情節(jié)的情形；(5) 證據(jù)有重大疑點(diǎn)的情形。

 

 

但是，作為一項(xiàng)社會活動，我們必須考慮"成本與收益"的問題，況且"案多人少"的司法困境普遍存在于我國刑事訴訟的各個階段。如果讓偵查人員就其所感知的每一起案件的所有事項(xiàng)均要求其出庭作證,固然能最大限度地保證案件的實(shí)體公正,最大限度地保障被告人權(quán)利,卻不得不面對巨額的訴訟成本；如若偵查人員出庭作證的范圍過于狹窄,確保了訴訟的效率,卻又不得不面對證明的真實(shí)性和正當(dāng)性問題。因此,"偵查人員出庭作證的范圍只能是在保障訴訟效率的同時尋求證明結(jié)果真實(shí)性與證明過程正當(dāng)性的最大限度的平衡。"

 

 

由于實(shí)踐的需要，2005年以來，地方性刑事證據(jù)規(guī)則對偵查人員出庭作證作了很多細(xì)化規(guī)定，比如湖北、北京、上海、四川等地，基本要求重大刑事案件中偵查人員對于證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性出庭作證，但沒有明確的范圍。筆者也無意對需要偵查人員出庭作證的情形作羅列和分類，而旨在探討對出庭作證范圍進(jìn)行合理且可行的界定。

 

 

實(shí)現(xiàn)刑事程序的繁簡分流和有限司法資源的合理配置是我們特有國情下必須面對的課題，如何讓偵查人員出庭作證實(shí)現(xiàn)其最大的司法價值就是上述課題的子課題之一。所以對偵查人員出庭作證的案件范圍進(jìn)行合理規(guī)制是非常必要的。在我國學(xué)界，對偵查人員出庭作證的案件范圍進(jìn)行限制已成為多數(shù)學(xué)者的共識，認(rèn)為出庭作證應(yīng)限于"被告人不認(rèn)罪"、"控辯雙方有爭議"、"只有偵查人員出庭才能證明"等情形。學(xué)者們試圖通過具體訴訟情形對抽象層面的偵查人員出庭作證范圍予以限制。同時，何家弘教授認(rèn)為設(shè)定偵查人員出庭作證范圍還應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的嚴(yán)重性和可能科處的刑罰相適應(yīng)，所以案件性質(zhì)的嚴(yán)重程序也是設(shè)定偵查人員出庭作證范圍時考量的因素之一。

 

 

筆者非常贊同何教授所提考量因素。實(shí)踐證明，犯罪行為越嚴(yán)重，可能判處的刑期越高，辦案人員越慎重，所以重罪案件中情況說明的使用頻率遠(yuǎn)高于一般案件，常州中院審理的趙新有故意殺人一案中情況說明高達(dá)10份。情況說明的這種使用現(xiàn)狀應(yīng)在設(shè)定出庭作證的范圍時予以考慮。

 

 

筆者以為，一方面，應(yīng)以偵查人員職務(wù)行為的具體內(nèi)容為導(dǎo)向來界定其應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形；另一方面，應(yīng)以案件性質(zhì)的嚴(yán)重程度來鎖定偵查人員出庭作證的情形。如果對訴訟情形的篩選是"經(jīng)線"，那么對案件性質(zhì)的考量就是"緯線"，兩者結(jié)合就可對偵查人員出庭作證范圍進(jìn)行比較合理的界定。

 

 

首先，以偵查人員職務(wù)行為的具體內(nèi)容為導(dǎo)向來界定其應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形時，應(yīng)以"關(guān)鍵證據(jù)"和"重大爭議"為衡量標(biāo)準(zhǔn)。 所謂"關(guān)鍵證據(jù)"是指能夠證明罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕罪重等案件中存在爭議的關(guān)鍵性問題的證據(jù)事項(xiàng)。針對關(guān)鍵證據(jù)出庭作證,既有利于查明事實(shí)真相,又能確保刑事案件證據(jù)審查的準(zhǔn)確性,同時也有利于保障刑事被告人的質(zhì)證權(quán)和辯護(hù)權(quán)。比如，被告人是否存在自首、立功、如實(shí)供述同種罪行等法定量刑情節(jié)就屬于關(guān)鍵證據(jù)；而被告人在偵查階段認(rèn)罪態(tài)度如何等酌定量刑情節(jié)就不屬于關(guān)鍵證據(jù)。所謂"重大爭議",對于事實(shí)爭議系指該爭議質(zhì)疑某證據(jù)是否客觀存在,是否來源于犯罪行為；對于法律爭議系指該爭議關(guān)涉被告人重大基本權(quán)利,且該爭議足以影響到證據(jù)的真實(shí)性，比如口供的取得是否合法。

 

 

其次，以案件性質(zhì)的嚴(yán)重程度來鎖定偵查人員出庭作證的情形時，必須偏重較為嚴(yán)重的刑事案件。對于那些嫌疑人可能判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的案件，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證；而對于那些被告人認(rèn)罪的適用簡易程序或者"普通程序簡易審"的案件，偵查人員沒有必要出庭作證。介于兩者之間的情形，則可以視情況而定。

 

 

3、 偵查人員作證的方式、保障及例外

 

 

一般而言，偵查人員出庭接受雙方的質(zhì)證，其程序和方式與普通證人并無二致，但在特殊情況下，需要對其身份保密，其作證方式可以變通，我國香港地區(qū)就有類似規(guī)定。 正如陳光中教授建議，"可以采取不暴露秘密偵查人員真實(shí)身份的方式進(jìn)行證據(jù)調(diào)查" 。2009年3月，在一起販賣、運(yùn)輸毒品案件中，上海市第一中級人民法院啟動了偵查人員屏蔽作證系統(tǒng)，將出庭作證的偵查人員臉部圖像打上"馬賽克"，與聲音信號一起實(shí)時傳輸?shù)椒ㄍワ@示屏上。 該方法受到了社會的廣泛關(guān)注，筆者以為其也不失為一種有益的嘗試。

 

 

偵查人員出庭作證是基于其職務(wù)行為感知的案件事實(shí),具有一定的特殊性。若涉及國家秘密、公共利益、偵查秘密手段等事項(xiàng)賦予偵查人員一定的豁免權(quán)業(yè)已成為多數(shù)學(xué)者的共識。筆者認(rèn)為,偵查人員出庭作證范圍的設(shè)定應(yīng)當(dāng)在兼顧證明結(jié)果真實(shí)性與保障被告方權(quán)利的同時,適度考慮國家利益、公共利益以及偵查人員自身利益,基于"理性人"的假設(shè)應(yīng)當(dāng)賦予偵查人員一定的作證豁免權(quán)。為此,對于下列事項(xiàng)偵查人員不宜出庭作證: (1) 涉及國家秘密的；(2)涉及偵查工作秘密或者需要偵查與本案有關(guān)聯(lián)的其他案件； (3)涉黑、涉毒及其他重大案件,出庭作證可能危及偵查人員及其近親屬人身安全的。 當(dāng)然,上述豁免事項(xiàng)也不是絕對的,在偵查人員必須出庭的情況下,應(yīng)如上文所述，考慮變通偵查人員出庭作證的方式。

 

結(jié)語

 

實(shí)際上很多從事刑事審判的法官都清楚"情況說明"的非法性，但在實(shí)踐中還是頻繁使用，因?yàn)閭刹槿藛T不愿出庭作證，而且法律對其也沒有克以義務(wù)。偵查人員出庭作證也是學(xué)界一直呼吁的，但實(shí)踐卻總是不盡人意，偵查人員對出庭是避之不及，其主要原因是因?yàn)榉梢?guī)定偵查人員可以出書面材料，法官和檢察官都默認(rèn)書面材料的證據(jù)能力。可以說，情況說明的泛濫和偵查人員不愿出庭作證互為因果。

 

上述兩個問題必須聯(lián)系起來解決。規(guī)范限制書面情況說明的使用，偵查人員就不得不出庭作證；偵查人員必須出庭作證，書面情況說明的使用自然就減少了。對兩者都要合理規(guī)制才能使之相得益彰。