[摘要] 隨著我國高校畢業生就業日益市場化，作為傳統高校畢業生就業制度下的高校就業協議已經不能滿足需要，實踐中經常出現用人單位拒不履行協議義務、惡意規避法律的行為，嚴重侵害了畢業生的權益，本文從就業協議書的法律性質出發，分析了就業協議出現的問題，并從臺灣地區的”雇傭內定”理論出發，提出從重新定性、去行政化、完善內容三個方面的完善建議。

 

[關鍵詞] 高校就業協議書、法律分析、制度完善

 

案例與問題的提出

 

某省博物館2009年從某高校引進了一位女碩士研究生童某，雙方簽訂了畢業生就業協議書，童某所在高校作為見證方在該協議上簽章。童某畢業后，持報到證到該省博物館報到，省博物館經查閱童某檔案，得知她從小患過小兒麻痹病，可能影響今后的工作，并給單位帶來不必要的經濟負擔，于是拒絕接受其報到上班，童某將該省博物館訴至勞動仲裁。童某認為，雙方已經簽訂書面就業協議，就意味著某省博物館同意接納她為其職工，博物館無正當理由，不能解除雙方已經簽訂的協議，遂提出仲裁請求，要求省博物館履行畢業生聘用協議，安排工作崗位，簽訂書面勞動合同。博物館辯稱，申請人以欺詐的方式，隱瞞既往病史，騙取被申請人的信任，簽訂的就業協議應屬無效，被申請人可以不履行該協議。且雙方并未建立勞動關系，勞動爭議仲裁委員會不應當受理此案。

 

勞動爭議仲裁委員會經審理后認為，雙方簽訂就業協議后，申請人并無實際向被申請人提供勞動的行為，雙方依法并未建立勞動關系，童某不能請求勞動爭議仲裁委員會強制被申請人用工，雙方簽訂的畢業生就業協議書并非勞動合同，雙方就履行畢業生就業協議產生的爭議，依法不屬于勞動爭議仲裁的受理范圍，遂裁決駁回申請人全部請求。[1]

本案中雙方的爭議焦點問題是就業協議書是否屬于勞動合同和該協議書對于雙方的效力如何的問題。在我國高校畢業生就業的過程中，高校畢業生就業協議書制度作為保障畢業生權益的制度起著重要的作用，但是該項制度作為計劃經濟的產物無法適應當前日益復雜萬變的就業形勢，并沒有起到保護畢業生權益的應有作用，存在著用人單位和畢業生雙方違約的情形，引發了許多矛盾和糾紛。如何認定就業協議書的法律性質，明確其內容約束效力，規范其簽訂過程，建立合理妥善的糾紛解決機制，對于保障畢業生和用人單位的合法權益，構建和諧穩定的勞資關系意義重大。本文擬從高校就業協議的概念出發，追述其歷史淵源、分析其法律性質、列舉適用過程中的問題，借鑒國外相關的經驗，以提出相關的完善建議。

 

一、就業協議書法律性質

 

1、就業協議書概述

 

就業協議是《全國普通高等學校畢業生就業協議書》的簡稱，又叫三方協議[2]，一般由國家教育部或各省、市、自治區就業主管部門統一制表。它是明確畢業生、用人單位、學校三方在畢業生就業工作中的權利和義務的書面表現形式，是畢業生和用人單位關于將來就業意向的約定，體現畢業生愿意到該用人單位就業，用人單位愿意接收該畢業生的意思表示。根據1997年3月24日由國家教委頒行的《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）第24條規定：”經供需見面和雙向選擇后，畢業生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業生就業協議書，作為制定就業計劃和派遣的依據。未經學校同意，畢業生擅自簽訂的協議無效。”因此在很多地方高校，就業協議書作為應屆畢業生就業過程中一種必不可少的重要制度廣泛存在，不簽定就業協議畢業生將無法順利簽約、就業，用人單位也無法順利招聘到畢業生。這種制度的設計，與市場經濟體制下”通過人才（勞務）市場自主擇業”的就業政策不相符，給畢業生的就業和用人單位的招聘增加了障礙，同時由于立法至今尚未明文規定就業協議的法律地位使得就業協議處于”有人養無人管”狀態，而且對就業協議的法律性質、法律效力等相關問題學界一直處于激烈的爭論之中，這些都在實踐中產生了許多的糾紛與矛盾。

 

2、就業協議書的法律性質分析

 

對于就業協議的法律性質立法上并沒有明確規定，學者存在著不同的觀點和看法，其一、非勞動合同說。這種觀點認為，就業協議不是勞動合同，它只是我國就業體制從計劃經濟體制向市場經濟體制過渡過程中對高校畢業生就業的一種管理方式，是”介于國家分配（派遣）和市場尋找（勞動合同）之間的特殊產物”。[3]其二、預約合同說。此觀點認為，就業協議與勞動合同適應于畢業生就業的不同階段，二者既有聯系又有區別，而就業協議是畢業生將來與用人單位簽訂勞動合同的依據，完全符合預約合同的特征，是典型的預約合同。[4]其三、勞動合同說。這種觀點認為，盡管就業協議與勞動合同的規定尚有很大差別，但是就業協議和勞動合同在性質、主體意思表示、適用法律依據等方面相一致，所以就業協議是勞動合同的一種特殊表現形式，應當適用勞動合同。[5]

 

筆者以為，首先、就業協議不是勞動合同，雖然就業協議的目的是為了約定將來勞動合同的簽訂，但是根據我國《勞動合同法》第1條明確規定：”為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”可以看出，勞動合同規范的是勞動者與用人單位雙方當事人的權利和義務，而就業協議則是畢業生、用人單位和學校三方之間的合意，其主體明顯不符合勞動合同的規定。同時，勞動合同的內容應當包括勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險等內容。而就業協議書中并沒有這些內容的規定，筆者所在省份的就業協議書為例[6]，其內容并為全部涉及以上內容，即便涉及也大多為較籠統的規定。同時在就業協議引發的糾紛也并不適用勞動法的相關規定而只能適用教育部門的規章和民事規范。其次、就業協議是一種民事協議，同時從內容上看就業協議的內容也主要規定了用人單位和畢業生的權利義務，一旦簽定以后，合同將對雙方產生法律約束力，違背協議規定的義務將承擔一定的法律責任。最后，對于就業協議需要經過學校的批準否則無效的規定，可以看作是學校行使行政管理權的要求，如果不考慮這種批準的合法性問題，就業協議的性質應該屬于需要經過批準的民事合同。

 

3、就業協議書的效力問題

 

就業協議書既然屬于民事合同，是畢業生和用人單位遵循平等自愿、協商一致原則而達成的協議，雙方均有遵守的義務。畢業生就享有畢業后到用人單位報到、工作的權利并負有到該單位提供勞務的義務，用人單位也同時負有接收畢業生到該單位工作的義務并享有使用該畢業生為單位提供勞務的權利，在該協議有效存繼期間，任何一方違反就業協議，都必須承擔一定的違約責任如果用人單位一方不能履行協議或者合同的內容，畢業生有追究用人單位違約責任的權利。

 

就業協議的法律效力開始于簽訂之日（或者說學校批準之日），那么該協議是終止于畢業生到用人單位報到的時候還是簽訂勞動合同之時。討論這個問題的意義在于如文章開頭案例之中由于用人單位拒絕簽訂勞動合同導致畢業生失業的問題，畢業生的權益將得不到保護。固然根據勞動合同法的規定，勞動關系自用工之日起建立，但如果將就業協議的效力延續到勞動合同之日，那么將避免因簽訂勞動合同引發的糾紛，排除用人單位對法律的惡意規避，從而使得畢業生報到之日到勞動合同簽訂之間的權益也可以得到保護。

 

4、   就業協議書存在的問題

 

1、            就業協議書存廢問題

 

關于就業協議書存廢問題一直是學界討論的問題，因為學校作為第三方參與到就業協議的簽訂過程之中并發揮決定性的作用，一直存在著法律上的障礙。勞動權作為公民的基本權利是為憲法所保護，根據《勞動合同法》的規定，就業應該是勞動者和用人單位”雙方”的事，只要雙方在平等、自愿的基礎上達成不違背法律強制性規定的協議即可，就業協議的簽訂不應受其他任何人、任何單位的干涉和限制。而學校作為學生的管理方，即使只是為了就業率的統計和幫助學生辦理落戶、作為學生派遣的根據[7]參與到就業協議的簽訂過程之中，但是《暫行規定》第24條”未經學校同意,畢業生擅自簽訂的協議無效。”的規定儼然把學校的地位置于畢業生和用人單位之上，這一規定不僅導致了學校對畢業生就業權的強行干涉，更容易在協議審核的過程中出現學校尋租的問題。例如：學校會以畢業生所在學校因畢業生在校期間受到過處分或未繳納學費而扣押其畢業證和學位證，從而導致協議失效或者就業協議書由學校按畢業生人頭發放的，這也間接導致了部分學校”借機發財”，容易產生權利尋租。因此，出現了廢除論，主張廢除就業協議，畢業生就業問題應主要通過市場調節和法律手段予以規范，而作為行政色彩比較濃厚的就業協議應該退出歷史舞臺。[8]

 

但筆者以為就業協議的存廢是一個非常嚴肅的話題，其不僅關系到學校的行政職能問題，更與畢業生的切身利益密切相關，這不僅是一個簡單的法律層面問題，更是一個復雜的社會層面問題。考慮就業協議是廢除還是完善，既要尊重歷史，又必須考慮現實。從歷史來看，就業協議的產生有其特定的歷史條件、時代使命，我們不能隔斷歷史而對其全盤否定。在許多用人單位的招聘流程之中，就業協議書成為應屆畢業生就業過程中的必備材料，不得缺少，這已經成為一種慣例而廣泛適用，貿然廢除會帶來就業市場的混亂。同時從現實角度看，就業協議上面承載的戶籍管理、就業率統計等行政管理方面的職能也使得廢除該制度將導致相關管理的混亂，創設新的制度將會付出更大的社會成本，另外簽訂畢業協議的過程之中學校作為第三方的參與可以起到對指導畢業生就業、監督用人單位的作用，這也是就業協議制度存在的重要價值。因此，綜合以上考量不能貿然廢除就業協議制度，而應在明確其性質的前提下尋找其不足并加以完善。

 

2、就業協議書內容問題

 

如前所述就業協議書由于內容過于籠統，各項條款過于簡單，對勞動期限、勞動報酬、福利待遇等關系畢業生切身利益的內容并沒有作出詳細規定，尤其對即將取得勞動者身份的畢業生享有的重要權利更是只字未提，從而給惡意違約的用人單位留下了可乘之機，使畢業生的就業權益面臨遭受侵害的可能性。雖然就業協議允許畢業生和用人單位就這些內容達成合意并填寫在備注欄中，但在如勞動力過剩、畢業生面臨就業難的大背景下，畢業生缺乏相應的”議價能力”，用人單位往往打著商業秘密的幌子而不告知求職者勞動報酬、福利待遇等事項，在這種情況下，畢業生也只能委曲求全的在協議上簽字，因為擔心”過了這個村，就沒這個店了”。這不僅侵犯了畢業生的知情權，而且給用人單位留下了惡意侵害畢業生權利的機會。

 

同時還應注意的是往往有些用人單位會在就業協議書中約定違約金條款，而且違約金的數額大多超過合理范疇，誠然這種約定對雙方都有約束力，似乎符合公平正義，但是對于畢業生而言違約金條款不僅不會起到保護其權益的作用反而加重了畢業生的義務。因為對用人單位而言其招錄成本并不因畢業生的違約而產生，即使產生也遠遠低于違約金的數額，而用人單位不履行協議的情況下，畢業生因為遭受的損失，錯過就業的時機遠非違約金可以償付。在這種法律義務與法律責任不對等的情況下，過高的違約金條款實際上成為用人單位對畢業生的限制。 

 

一、就業協議書制度完善的建議

 

1、比較法的借鑒

 

我國臺灣地區在論述勞動契約訂立前雇主與勞工的權利義務時，論證了”雇傭內定”所產生的權利義務，其中的主流觀點認為雇傭內定是締結勞動契約的預約，申言之，當內定之勞工自學校畢業后再與雇主締結勞動契約，因此雇主取消內定不具備正當理由時，需對勞工負擔不履行預約之損害賠償。[9]在這種理論下，雇傭內定的雙方當事人簽訂的是效力附始期的勞動合同，該勞動合同雖然成立，但是必須等到內定者進入企業開始提供勞務時，勞動合同才生效。這種制度有效的將就業協議與勞動合同相銜接，避免了就業協議適用的矛盾和問題。

 

同時用人單位在履行以上”雇傭內定”所產生的勞動合同的義務外，還存在許多法定的義務。《德國民法典》第242條規定：”任何人簽訂雇傭契約時必須堅守誠信原則，當事人雙方提供的信息時真實無誤的，如果因信息不實造成對方當事人損失的，應該承擔過錯損害賠償責任。”該法條明確了用人單位在合同簽訂階段所應該履行的義務，這種誠實信用原則應該為就業協議簽訂時用人單位所遵守。

 

2、完善我國高校就業協議書制度的思路

 

法律制度之間并非是沖突關系，而是互補和互動關系。民法和勞動法在調整雇傭契約和勞動合同上有私法與公私融合法性之間的差異，同時二者并非沒有任何牽系；民法所積淀的博大精深的契約理論對勞動法勞動合同制度的建立和完善起著基礎性的指導作用，脫離民法契約法基礎的勞動合同法是沒有理論基礎的法律制度，同樣，固守傳統私法思維去理解勞動合同制度也只會作繭自縛。[10] 因此在完善我國高校就業協議書制度時，應該突破民法與勞動法的界限，將民事合同制度之中的附條件、附期限的勞動合同制度引入勞動合同法之中，將就業協議書認定為是一種附始期的勞動合同，同時對就業協議書內容予以完善，從而消除因為性質不明引起的用人單位規避法律的現象。但是在引入該制度的同時還要注意勞動法傾斜保護的立法宗旨，對于違約金條款的等條款加以限制，保護勞動者的合法權益。故民法典中契約一節之規定即并不能毫無疑問地全部適用于勞動關系，應只有在性質相符合并不互相排斥時，始有適用之可能。[11]

 

完善我國高校就業協議書的建議

 

第一，就業協議定性為附條件的勞動合同

 

臺灣地區”雇傭內定”理論為解決就業協議問題提供了新的思路，如果將就業協議定性為附條件的勞動合同將解決用人單位拒絕履行合同義務、惡意規避法律的問題。在這種情況下，畢業生就業前與用人單位簽訂的就業協議勞動合同即成立，等到畢業生完成學業、到用人單位報到時該勞動合同才生效。這樣不僅情況下實現了原來就業協議書與勞動合同的無縫對接，既可以防止用人單位侵害畢業生的權利，又對畢業生完成學業的條件設置也維護了用人單位的權益。

 

第一，行政化，還就業協議的本來面目

 

如果將就業協議定位為一種附期限的勞動合同，就必須去除協議中學校作為行政部門對協議效力的干預，重新界定學校的職責，強化其服務職能，還原訂立就業協議書雙方意思自治的本質，將三方協議變為兩方協議。[12]就業協議書的生效不在取決于學校的意志，只要合同中規定的條件成立，合同就可以生效。

 

當然對于就業協議書去行政化并不意味著將學校完全排除到協議訂立的過程之外，學校作為第三方仍然可以參與、見證、管理就業協議書的簽訂，只是排出了原先的強行干預，學校的參與只是一種形式上的參與，學校并不對就業協議的內容做實質審查，畢業生、用人單位只要簽訂后向學校報備即可，這樣就業協議書仍然可以發揮原來承載的就業統計、戶口遷移等功能，學校的管理工作也可以順利完成。

 

4、保護畢業生權益的原則下完善就業協議的內容

 

針對就業協議內容籠統、條款簡單的問題，應該在保護畢業生權益的原則下，充實就業協議的內容，在協議中設立以下格式條款：①服務期、工作崗位和工作內容、勞動保護和工作條件、工資報酬和福利待遇；②就業協議生效和終止的條件：就業協議在學生簽字、用人單位簽字蓋章后成立，在畢業生到用人單位報到之日生效；③就業協議應該對雙方違約責任設定合理的限制，以防止對畢業生權益的侵害。

 

 

 


[1] 該案例引自北大法寶。

[2] 在江蘇、廣東、上海等省市就業協議進行了改革，協議的生效不以學校的確認為要件，三方協議事實上變為兩方，此處仍延用傳統稱謂。

[3]張冬梅：《〈就業協議書〉存在的問題及其解決之策》，載于《中國大學生就業》2005年第24期，第42頁

[4]秦文獻：《大學生就業協議：一種典型的預約合同》，載于《中國勞動》2005年第1期，第40頁。

[5]張權：《對就業協議書的思考》，載《高等理科教育》2005年第1期，第131頁。

[6] 該《畢業生就業協議書》系江蘇省教育廳編制。

[7] 教育部、公安部、人事部、勞動保障部《關于進一步深化普通高等學校畢業生就業制度改革有關問題的意見》第6條第3款的規定：”公安部門對應屆畢業生憑用人單位與畢業生簽訂的《就業協議書》和高校畢業生所持的《普通高等學校畢業證書》、《全國普通高等學校畢業生就業報到證》辦理其落戶手續。

[8] 翟玉娟：《就業協議存在的主要問題及改革》，載于《廣西政法管理干部學院學報》2007年第22卷第1期，第92頁。

[9]臺灣地區勞動法學會編: 《勞動基準法釋義--施行二十年之回顧與展望》，新學林出版股份有限公司2005年版，第71~72頁。

[10] 鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第20頁。

[11] 黃程貫：”勞動法中關于勞動關系之本質的理論”，載《政大法學評論》第59期，第231頁。

[12] 目前這項改革工作在江蘇省、廣東省等地已經作為試點開始。