論文提要：鑒定人出庭制度是法庭辯論原則的一種表現，體現了證據必須經過質證方能成為定案依據的理念。該制度無論在大陸法系或是英美法系均已得到普遍認同。在我國，鑒定人出庭制度經過漫長的等待，經歷了由司法解釋到民事訴訟法的歷程，最終被廣泛認可。但是，一項制度想要從法條走向實施，中間的路還很漫長。在立法發生改變的同時，如何切實有效的保證鑒定人出庭質證，避免法律條文落空，考驗著基層法院人的智慧。而在實施這項制度的過程中反映出的各類問題，最終都將推動中國司法的進步。

 

關鍵詞： 異議資格  規范化  非當庭質證

 

《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年第二次修正）中，首次規定了鑒定人拒絕出庭作證的法律后果，為中國的民事訴訟揭開了新的篇章，但是實踐中如何規范鑒定人出庭等一系列問題仍有待解決。本文圍繞著鑒定人出庭的規范化，從庭前準備、出庭質證、出庭補償、權利保護這四個方面，闡述了作者的一些淺薄的見解。

 

一、我國民事訴訟中鑒定人出庭制度的概述

 

鑒定人出庭制度是法庭辯論原則的一種表現?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第五十九條規定"鑒定人應當出庭接受當事人質詢"，以司法解釋的形式，明確了鑒定人出庭制度?？紤]到司法解釋設立權利義務的范圍，《證據規定》沒有規定鑒定人拒絕出庭的后果，使得鑒定人出庭制度在實踐中鮮有落實?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（2012年第二次修正）（以下簡稱《民事訴訟法》）中，以法律的形式確立了鑒定人出庭制度，規定了鑒定人在何種情況下應當出庭作證以及拒不出庭的法律后果，填補了我國民事訴訟中，鑒定人出庭制度的空白。在立法發生改變的同時，如何切實有效的實現保證鑒定人出庭質證，避免法律條文落空，考驗著基層法院人的智慧。

 

二、鑒定人出庭制度在實踐中的規范化

 

一項新的制度在建立初期，總會在實踐中遇到種種問題。下面本文將從庭前準備、出庭質證、出庭補償、權利保護這四個方面闡述如何規范鑒定人出庭制度，確保該項制度能夠得到良好的落實。

 

（一）  庭前準備

 

《民事訴訟法》第七十八條規定"當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證"。在開庭前，法院應認真審查鑒定意見并組織雙方當事人對鑒定意見進行質證，當事人有代理人或具有專業知識的訴訟幫助人可以一并參加，并以筆錄的形式，記錄雙方當事人的意見。在庭前筆錄中，明確表示對鑒定意見無異議，但在開庭過程中又申請鑒定人出庭的，除非有證據證明異議方在庭前質證過程中確有不能提出異議的原因，否則不予準許。確定需要鑒定人出庭的，應當依照《民事訴訟法》第一百三十六條于開庭三日前通知鑒定人出庭。

 

在有第三人參加訴訟的案件中，如何看待第三人異議的效力，這點值得探討。根據《民事訴訟法》第七十八條的規定，提出異議主體應當是"當事人"，而第三人是否享有與當事人同等的權利取決于第三人在民事訴訟中的地位?！睹袷略V訟法》第五十六條規定"人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務"，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第六十五條   "依照民事訴訟法第五十六條的規定，有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。"由此我們得出結論，有獨立請求權的第三人是適格的異議主體；而無獨立請求權的第三人，在法院做出令其承擔民事責任的裁判文書前，其不享有異議資格，即在一審質證階段，無獨立請求權的第三人異議并不能成為鑒定人出庭的緣由。但在二審中，一審判令承擔民事責任的無獨立請求權的第三人提出異議，可以成為鑒定人出庭的緣由。實踐中，可能存在一種情形，即鑒定意見對雙方當事人都有利，但對無獨立請求權的第三人不利，若一味否定其異議的效力，可能會損害其在一審中的利益。因此筆者認為，在一審質證階段，當事人沒有提出異議，無獨立請求權的第三人提出異議的，若異議確有道理，法院可以以"人民法院認為鑒定人有必要出庭"為由，通知鑒定人出庭。這樣，即不違反法律的規定，也可以更好的查清事實。

 

（二）  出庭質證

 

隨著鑒定人出庭制度的建立，在可預見的將來，鑒定人出庭將逐步普遍，有必要對鑒定人的法庭地位進行明確。鑒定人的法庭地位與證人相類似但不等同于證人。證人的證言主要對案件事實起證明作用，證人在作證過程中應該盡量客觀表述自己感知到的案件事實，避免主管判斷性意見。相反，鑒定人出具的鑒定意見往往不是證明案件事實，而是針對案件的某一方面依據自身具有的專業知識提出判斷意見，為意見性證據。筆者認為在庭審過程中，鑒定人與證人一樣，不得旁聽庭審，并且在候庭過程中，應當與其他出庭人員分離，避免受到不當的干擾。鑒定人應當且僅應當在涉及其證明部分時出庭作證，當事人應按照《民事訴訟法》第一百三十九條的規定，向鑒定人發問。鑒定人應如實回答當事人或人民法院通知出庭的專業輔助人的提問，回答時應圍繞發問方所提問題展開。鑒定人不具有向原被告雙方發問的權利。

 

鑒定人拒不出庭的作證，鑒定意見不得作為認定事實的根據。如鑒定人確有合理的理由不能出庭作證，關于如何看待鑒定意見的效力存有爭議。一種觀點認為，鑒定人與證人不同，證人在案件中處于不可替代的位置，其作證義務必須由本人完成，所以民訴法才規定了在證人確不能出庭的情況下，通過書面證言、試聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證。鑒定人不同于證人，其具有可替換性，如確實不能出庭作證，可以更換鑒定人重新鑒定。另一種觀點認為，鑒定人雖不能等同于證人，但在出庭作證的過程中，和證人有很多相似點，適用于證人的特殊作證方式，也適用于鑒定人，特別是《證據規定》第五十九條第二款也明確了鑒定人在特殊情況下可以書面答復當事人的質詢   。筆者認為，從立法的角度看，立法要求鑒定人出庭作證的出發點在于法庭辯論原則，在于要求所有證據當庭得到質證，故鑒定人出庭作證應為常態。在特殊情況下，鑒定人確有合理原因   不能出庭的，只要能夠保證質證效果，如利用網路視頻遠程對話等方式進行質證，鑒定意見依然可以作為定案依據使用。這樣，也節約訴訟成本，縮減訴訟時間。但是，如果鑒定人失去了質證能力（疾病、死亡或被吊銷鑒定資質），其鑒定意見不得作為定案依據。

 

（三）出庭補償

 

鑒定人出庭制度一度難以落實的原因之一就在于鑒定人的出庭費用得不到保障。國務院制定的《訴訟費用交納辦法》第六條第三項規定，鑒定人在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼屬于訴訟費用的范圍，下文將此類費用統稱為出庭費用?！对V訟費用交納辦法》第十一條規定了出庭費用由人民法院按照國家規定標準代為收取，但是什么是國家標準，卻一直沒有規定。實踐中往往是各地依據當地的經濟水平，出臺地方性規范文件對收費標準予以規定，例如浙江省出臺了《浙江省物價局、浙江省司法廳關于進一步規范司法鑒定人出庭作證費的通知》。沒有出臺相應文件的地方，在實踐中只能由法院靈活掌握。出庭費用中，除生活費一項可參照當地居民日平均消費水準進行計算外，其余各項在計算時暫無明確標準。依據《訴訟費用交納辦法》第二十條第三款出庭費用"待實際發生后交納"的規定，建議法院在計算時對實際發生的費用進行考量。如果沒有明顯不必要的開支，可以考慮按照實際支出   作為出庭費用加以認定。

 

鑒定人出庭費用亦參照證人出庭費用進行交納，由申請鑒定人出庭的一方先行墊付，雙方或多方申請的，采取均攤的方式交納，在訴訟程序結束后，依照《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定的方式來承擔。

 

（四）權利保護

 

雖然是民事訴訟，鑒定人出庭仍可能面臨風險，保護鑒定人的權利，是保證鑒定人出庭制度得以落實的基石。庭審中，對于與鑒定事項無關的問題，鑒定人可以拒絕回答，但是涉及鑒定人資格的問題除外   。此外，任何當事人或訴訟參與人不得辱罵、威脅鑒定人，法庭應保障鑒定人的人格尊嚴及人身安全，不得公布與庭審無關的鑒定人的身份、家庭信息。對于違反法庭紀律，侮辱或試圖攻擊鑒定人員的當事人或訴訟參與人，及時予以警告，必要時對其采取司法強制措施。

 

三、結語

 

鑒定人出庭制度被正式寫入民事訴訟法，標志著我國民事立法的進步，也為民事審判工作帶來了機遇與挑戰?？梢韵胂螅谖磥淼拿袷峦徶校魏蔚淖C據，在沒有經過雙方當事人的質證前，都不會將作為法庭定案的依據。作為一名基層法院工作者，面對此次民訴法的修訂，筆者深深感到了肩頭的壓力，也將繼續關注理論的發展與實踐的進步，為司法工作盡一份綿薄之力。

 

注  釋：

 

1本條司法解釋對應的法條在民事訴訟法修訂過程中未發生改變，故筆者認為仍可適用。

 

2對于本條的理解存有爭議，結合《證據規定》頒布的時間，筆者認為在當今的科技條件下，應當理解為允許鑒定人在特殊情況下可不到庭進行質證，而不是僅能書面答復質詢。

 

3合理理由的認定標準可參考《中華人民共和國民事訴訟法》第七十三條的規定

 

4實際支出應包括因誤工實際造成的工資損失

 

5《證據法學》 何家弘，劉品新著 法律出版社-3版 P246