我國《行政訴訟法》第12條第（三）項規(guī)定，公民、法人或者其他組織對于"行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定"不服而提起的訴訟，人民法院不予受理。而"行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定"，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第4條的解釋，系指"行政機關(guān)作出的涉及該行政機關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為。"即是說，公務(wù)員對于所在機關(guān)作出的涉及其權(quán)利義務(wù)的行為不服的，只能申訴或控告，不得求助行政訴訟以獲自己權(quán)利的救濟。

 

此即傳統(tǒng)理論上所謂內(nèi)部行為不可訴的觀點在立法上的"原形"。在中國，這種認為"行政行為有內(nèi)部行政行為與外部行政行為之分，內(nèi)部行政行為不可訴，外部行政行為方可訴"的理論，已濫觴于行政法理論界15年左右。筆者認為，這種觀點有待商榷：

 

 其一，行政主體實施的大多數(shù)公務(wù)行為，無論這種公務(wù)行為是對行政機關(guān)工作人員作出還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是"有權(quán)利必有救濟"的現(xiàn)代法治原則所要求的，也是法律平等保護原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。

 

其二，內(nèi)部行為并不是嚴格意義上的法律概念，而是一個學理概念．既然是學理概念，其內(nèi)涵和外延就很難明確和統(tǒng)一。大多數(shù)情況下，行政機關(guān)的內(nèi)部行為和外部行為是很難區(qū)分的，甚至可以說并不存在嚴格的區(qū)分界限，導(dǎo)致實踐中法院對這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來像內(nèi)部行為而實質(zhì)上可訴的行政行為被法院拒之門外。

 

將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍，有其必要性。長期以來我們將內(nèi)部行為定位于行政機關(guān)對工作人員，事業(yè)單位對所屬人員實施的行為。由于法律對于行政機關(guān)與行政公務(wù)人員的關(guān)系，事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系很少規(guī)定，雙方發(fā)生糾紛后如何救濟更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，很多類似的爭議發(fā)生后，當事人只能在學校或行政系統(tǒng)不斷申訴，始終進不了法院的大門，久而久之，形成了對此類權(quán)利的司法救濟真空。這實際上剝奪了公民的一項基本權(quán)利即訴權(quán)。特別是近年來，發(fā)生在機關(guān)與公務(wù)員、學校與學生、學校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類爭議成為擺在我們面前的一大難題。如果允許公務(wù)員、學生等相對人對傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開啟司法救濟的大門，必將填補這一領(lǐng)域權(quán)利救濟的真空，完善我國的行政救濟制度。雖然我們不能指望法院代行學術(shù)或?qū)W位委員會的職責，也不能指望法院為機關(guān)公務(wù)員評定級別和職稱，但我們應(yīng)當允許法院根據(jù)事實和法律去判斷學校和行政機關(guān)某些行為的合法性，應(yīng)當允許法院在權(quán)利人受到侵害時為他敞開救濟大門。存在這樣一條司法救濟途徑，無論是否真的比學校或有關(guān)部門更公正，我們都會感到踏實。

 

其次，將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍具有其可能性。因為法院的介入并不會如有些學者所擔心的那樣，破壞行政權(quán)行使的獨立性和完整性，造成司法權(quán)對行政權(quán)的過分干預(yù)。拿大學被訴案件來說，法院的介入并不會影響大學自治或?qū)W術(shù)自由，更不會出現(xiàn)由司法機關(guān)進行學術(shù)評價的問題，因為司法的介入是有限的。考慮到學校的許多活動，諸如試卷批改、品行評價均為高度人性化的活動，司法機關(guān)不可能代行，因此，我們不能要求法院介入學校管理的所有領(lǐng)域。在其他涉及內(nèi)部行政行為的領(lǐng)域，司法權(quán)的介入和行政權(quán)的自治之間也應(yīng)當有一個界限，至于確定界限的標準，在下文會有涉及。

 

綜上所述，將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍，不僅必要而且可行。現(xiàn)在需要解決的是，如何進行相關(guān)的制度設(shè)計和制定對內(nèi)部行政行為進行司法審查的標準和范圍等具體問題。如果這些具體問題不能解決而只是一味的呼吁，是沒有多少意義的，早日將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍也只能是美好的愿望而已，因為立法者不僅需要被說服，更需要被引導(dǎo)。

 

對于在我國建立內(nèi)部行政行為可訴機制，筆者有以下構(gòu)想 ：

 

1、審查對象

 

"內(nèi)部行政行為"概念為我國學界獨創(chuàng)，而且至今"內(nèi)部行政行為"還是一個法學概念，而非法律概念。盡管學界普遍認為，內(nèi)部行政行為不僅存在于行政機關(guān)與其公務(wù)人員之間，也廣泛存在于其他特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域，但這一認識并未在我國立法中得到反映。我國行政訴訟法一方面并未使用"內(nèi)部行政行為"這一概念，另一方面只規(guī)定了行政機關(guān)對其公務(wù)人員作出的具體行政行為這一種內(nèi)部行政行為，而未涉及內(nèi)部行政行為的其他類型。依現(xiàn)行特別權(quán)力關(guān)系理論，內(nèi)部行政行為主要存在于行政機關(guān)與公務(wù)人員，學校與學生，監(jiān)獄與囚犯之間，即勤務(wù)關(guān)系，在學關(guān)系和在監(jiān)關(guān)系。行政訴訟法應(yīng)當對這幾種關(guān)系作出統(tǒng)一規(guī)定，從而明確將這幾種關(guān)系納入到內(nèi)部行政行為的可訴機制中來。

 

2、審查范圍

 

并非所有的內(nèi)部行政行為都應(yīng)當受到司法審查。在司法監(jiān)督和行政主體自治之間應(yīng)當存在一條清晰的界限。依據(jù)現(xiàn)行特別權(quán)力關(guān)系理論，可以這樣界定內(nèi)部行政行為的審查范圍：基礎(chǔ)關(guān)系或重要性關(guān)系可訴，一般管理關(guān)系或非重要性關(guān)系不可訴。即是說，若內(nèi)部行政行為涉及相對人的基本權(quán)利，則應(yīng)當遵循法律保留原則，接受司法審查;而那些并未對相對人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的行政行為，則不宜由法院進行司法審查。

 

以行政機關(guān)對公務(wù)人員做出的具體行政行為為例，若該行政行為涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，如涉及公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響，則應(yīng)屬于可訴行政行為。如對公務(wù)員的開除、辭退、降級、降職、降薪、退休金的發(fā)放等行政行為，應(yīng)屬于司法救濟的范圍。而那些并未對公務(wù)員的身份改變或?qū)珓?wù)員有重大影響的行政行為，如警告、記過，或者涉及行政機關(guān)高度人性化判斷的行政行為，如考核成績，則不宜由法院進行司法審查。需要指出的是，對于在行政機關(guān)或事業(yè)單位中具有技術(shù)職稱的人員（如教師）的職稱評定問題，因為影響到此類人員的身份權(quán)及財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利，因此，也應(yīng)列入司法審查的范圍。

 

再以學校與學生之間的法律關(guān)系為例，筆者認為，當學校依照有關(guān)的學籍規(guī)則或懲處規(guī)定對學生所作的處理，足以改變其學生身份及損害其憲法規(guī)定的受教育權(quán)，應(yīng)允許其提起行政訴訟。如開除、勸退及類似的剝奪學籍的行為、是否授予學位的決定等等。相反，如果學生所受的處理行為僅僅是為了維持學校秩序、實現(xiàn)教育目的的需要，且該行為未侵害學生的受教育權(quán)，則不應(yīng)納入司法審查。如警告、記過等處分。還應(yīng)考慮到的是，對于像考試閱卷、課程安排、作息時間等事項，或者涉及到學校的自治，或者屬于高度人性化的判斷，均不宜由法院來審查。

 

3、審查強度

 

司法審查的"強度"是指法院對行政行為的審查能達到什么程度。這個"強度"不同于前面討論的"范圍"。前面討論的"范圍"是指法院收案的范圍，這里要討論的"強度"是指法院對所收案件的審查范圍或?qū)彶閺姸取７ㄔ簩σ粋€特定案件的審查，可以是全面審查，可以是部分審查，也可能是完全拒絕審查。當然前后兩種情況是較少可能的，通常的情況是對案件進行部分審查，但審查多大部分呢？這就是審查強度問題。

 

司法審查的強度很大程度上取決于案件或爭議所涉及的問題是法律問題還是事實問題。一般來說，法院對前者的審查強度要高于后者。對內(nèi)部行政行為的審查也應(yīng)遵循這一原則。對于被訴內(nèi)部行政行為所涉及的法律問題，法院應(yīng)嚴格按照相關(guān)法律審查其"合法性"；而法院對事實問題的審查主要限于審查其"合理性"。

 

當然，法律問題和事實問題并不是那么涇渭分明的，在特定的案件中，很難干凈利索地把某個問題區(qū)分為法律問題和事實問題，二者常常糾合在一起。例如，像確定"張三是不是某行政機關(guān)的公務(wù)人員"的問題，這既是法律問題又是事實問題，因為對"公務(wù)人員"在法律上如何解釋，其范圍如何即屬法律問題。這種法律問題與事實問題的界限不清實際上可以給法院留下靈活確定審查內(nèi)部行政行為的強度的余地，對于加強對內(nèi)部行政行為的司法監(jiān)督并無壞處。

 

此外，對內(nèi)部行政行為的審查應(yīng)以程序?qū)彶闉橹亍?nèi)部行政行為大多涉及到相當?shù)膶I(yè)技術(shù)問題，而法官們對這些技術(shù)問題不可能都有充分的了解，都具有專門知識，所以要求法院重點審查實體條件問題是不適宜的。例如，對于學生是否有資格取得畢業(yè)證或者學位證的實體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重點是學校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證的法律依據(jù)和事實依據(jù)，以及作出不予頒發(fā)的程序是否合法。

 

4、行政主體內(nèi)部規(guī)則的適用問題

 

很多內(nèi)部行政行為的作出，依據(jù)的是行政主體制定的內(nèi)部規(guī)則。那么，法院在審查被訴內(nèi)部行政行為時，對該行政行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)則，該如何處置呢？是一律予以適用，還是完全拋在一邊不予理睬呢？筆者認為，法院可以"參照"適用適用相關(guān)內(nèi)部規(guī)則。也就是說，人民法院在審查內(nèi)部行政行為時可以參考，依照內(nèi)部規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，在某些情況下可以適用，在某些情況下也可以不適用。不能作為依據(jù)一律予以適用，而只能作為參照有選擇的適用，即人民法院對內(nèi)部規(guī)則具有"選擇適用權(quán)"，如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)符合法律和行政法規(guī)的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就應(yīng)適用該規(guī)則；如果內(nèi)部行政行為是根據(jù)不符合法律、行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則作出的，人民法院就可以不適用該規(guī)則。需要說明的是，人民法院對不符合法律，行政法規(guī)原則精神的內(nèi)部規(guī)則雖然可以拒絕適用，卻不能直接進行司法審查，更不能直接宣布其無效，人民法院可以向有關(guān)機關(guān)提出司法建議。

 

5、相關(guān)立法的修改與完善

 

在我國建立內(nèi)部行政行為的可訴機制，幾乎是一項推倒重來的工程。因此，相關(guān)立法不得不面臨重大的修改，其中首當其沖的是我國行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定的修改。筆者斗膽提出如下修改主張：

 

（1）將"內(nèi)部行政行為"概念寫入行政訴訟法中，并對其定義和范圍作出法定解釋。

 

（2）在行政訴訟法第十一條行政訴訟范圍中增加一項：認為內(nèi)部行政行為損害內(nèi)部相對人基本權(quán)利的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當受理。在該項下面，可以列舉幾種典型的損害內(nèi)部相對人基本權(quán)利的內(nèi)部行政行為，并作出兜底性規(guī)定，也即采用概括-列舉-兜底的條文表述方式。但這樣修改可能破壞第十一條的整體性與和諧感，因此最佳方案是增加該項，但僅作概括規(guī)定，再以司法解釋的形式對該項規(guī)定作出詳細解釋。

 

（3）刪去行政訴訟法第三款。

 

配合行政訴訟法的修改，其他單行法律法規(guī)如公務(wù)員法，教育法等也應(yīng)作出相應(yīng)修改。

 

6、與行政救濟的銜接問題

 

目前，對內(nèi)部行政行為不服的，只能尋求行政救濟。公務(wù)員法，行政監(jiān)察法等都對有關(guān)行政救濟途徑作出了明文規(guī)定。那么，在建立起內(nèi)部行政行為可訴機制后，該如何銜接行政救濟和司法救濟呢？筆者認為應(yīng)當遵循以下原則：

 

（1）合理分工，互相配合

 

那些并未對相對人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內(nèi)部行政行為，不宜由法院進行司法審查。但不等于說，這些內(nèi)部行政行為就不受審查。對這些內(nèi)部行政行為不服的，仍然可以尋求行政救濟。即是說，人民法院與行政機關(guān)應(yīng)當有個分工：人民法院只負責審查對相對人的基本權(quán)利造成損害的內(nèi)部行政行為，那些并未對相對人的基本權(quán)利造成重大影響，或者是涉及行政主體高度政策性，高度人性化判斷的內(nèi)部行政行為，應(yīng)當由行政主體自行審查。這樣的分工既可以防止司法權(quán)對行政權(quán)的過度干預(yù)，又充分考慮了行政機關(guān)與司法機關(guān)的各自特點，兼顧了行政效率和司法公平。

 

（2）前置程序法定，司法最終保障

 

對于應(yīng)當接受司法審查的內(nèi)部行政行為，可區(qū)分不同情況，設(shè)置行政救濟前置程序。即對于某些內(nèi)部行政行為，相對人必須首先經(jīng)過行政救濟程序，對行政機關(guān)的處理結(jié)果仍然不服的或行政機關(guān)逾期不予答復(fù)的，才能提起行政訴訟。前置程序的設(shè)立，必須有法律的明確規(guī)定或授權(quán)。行政機關(guān)在無法律依據(jù)或法律授權(quán)的情況下擅自作出的前置規(guī)定無效，相對人完全可以置之不理，而直接提起行政訴訟。至于哪些內(nèi)部行政行為可以設(shè)置行政救濟前置程序，筆者認為應(yīng)當從救濟成本以及相對人的利益角度出發(fā)，如果由行政機關(guān)先行受理可以保障公平，或有更快更好地得到救濟的可能，法律不妨授權(quán)行政機關(guān)先行受理。當然，這種前置程序的設(shè)立宜少不宜多，否則可能造成對相對人司法救濟權(quán)利的侵害，也不利于法院對相對人權(quán)利的有效保護。

 

司法是保障社會公平的最后一道防線，一切應(yīng)當接受司法審查的內(nèi)部行政行為，無論是否設(shè)有行政救濟前置程序，最終都應(yīng)當接受司法審查。即是說，對于未設(shè)立行政救濟前置程序的內(nèi)部行政行為，相對人可以選擇首先尋求行政救濟，也可以直接向法院起訴；對于設(shè)立了行政救濟前置程序的內(nèi)部行政行為，相對人雖然必須首先尋求行政救濟，但在窮盡行政救濟的情況下，仍然可以提起行政訴訟。

 

以上是筆者對在我國建立內(nèi)部行政行為可訴機制的幾點設(shè)想，尚嫌淺陋。目前國內(nèi)在這方面的研究近乎一片空白，筆者的拙見只能算是一種拋磚引玉，希望更多的學者大家能夠關(guān)注這個問題，并提出比較成熟的制度構(gòu)想，以促成內(nèi)部行政行為可訴機制的早日建立。