近年來，隨著牛奶里的三聚氰胺、酸奶中的明膠、毒膠囊、地溝油、蘇丹紅的鴨蛋、瘦肉精、假牛肉、染色饅頭等等問題的曝光，對于食品安全問題引起了人們的高度重視。那么相關的食品安全風險告知義務，成為大家關注的話題。

 

所謂食品安全風險公告是指法定的食品安全監管部門，通過對食品生產過程和已生產食品的監測和風險評估的過程中和評估結論產生后，對存在食品安全風險的食品信息以及風險評估結果的公告行為。此種行為將涉及到三方面的關系：行政機關的保護職責、消費者的生命健康和企業的名譽和財產。通過監測食品對廠商的食品安全作出評估，并將一系列的信息予以及時地公告，從而作為公眾選擇食品的指引，將食品安全風險可能對公眾安全產生的危害降到最低的可控范圍內。而這樣的風險公告行為，有效地避免了懲罰性的后期處罰，作為政府處理食品安全問題的策略選擇在食品安全風險發生后的損失巨大，整個社會的收益較高。然而，鑒于此種風險公告行為勢必將給食品生產企業帶來毀滅性的打擊，食品生產企業的名譽和財產權利又要求風險公告機關在發布公告只是應保證公告信息的真實性和準確性。在筆者看來，要想化解這對矛盾沖突，首先要找尋出食品安全風險公告行為的合法性基礎，盡量保持及時性、真實性和準確性的有機統一。其次，還要為不具有合法性的食品安全風險公告行為提供有效的救濟途徑。

 

一、食品安全風險公告的合法性基礎

 

雖然對于食品安全風險公告無法提出特別的法律保留要求，但這絕不等于說，風險公告可以脫離法的控制，相反，行政機關在發布風險公告時還應遵守一定的法律要件（規制規范）。《食品安全法》第82條第3款僅僅規定，"食品安全監督管理部門公布信息，應當做到準確、及時、客觀"。這一規定過于簡約，尚需補充完善，以切實保障消費者的生命健康和企業的財產權、營業自由。這一問題可以分成兩個層次。

 

（一）是否發布風險公告

 

《食品安全法》要求"準確"，這意味著行政機關首先要審慎地查明事故事實。但僅有調查這種程序性要求還是不夠的，還應遵循其他實體性的規則。

 

第一，發布風險公告的目的在于給公眾提供信息，提醒其注意所存在的風險。第二，看是否存在其他能獲得相同效果卻給企業影響最小的手段。如果企業已及時主動向公眾提供信息，并且該信息能夠到達消費者；如果產品尚未流通，行政機關通過禁止銷售便可實現預防效果；如果產品已不流通，或者雖流通但憑生活經驗仍可消費，或者已無消費的可能性，行政機關均不得發布風險公告。第三，提供給公眾的信息僅限于公眾對該信息有特別的利益，且該利益優先于相關業者的利益。在符合這些條件后，行政機關就要"及時"立即發布風險公告，以切實履行其對生命健康的國家保護義務。

 

（二）如何發布風險公告

 

考慮到風險公告可能產生的效果，原則上，在風險公告之前應當聽取其意見，賦予其陳述和辯解的機會，以免造成不適當的損害。當然，在緊急的情況下，這種事前程序可以舍棄。

 

風險公告的內容也應遵循有一定的準則。《食品安全法》要求"準確"和"客觀"。那什么是"準確"？準確不僅要求風險確實存在，而且要在公告中準確地表述出來，包括風險的存在依據、風險來源、表現形式、發生概率、危害大小、危害人群等。但實踐中也可能依據階段性的調查結果而發布風險公告。對于這種中間性公告，應當準確地表明其依據是中間性的調查結果，提請公眾注意公告本身的中間性，以便減少不必要的損害。什么是"客觀"？行政機關在發布風險公告時應當基于中立的立場，以客觀理性的語言，清晰地發布自己所掌握的信息，而不得以非客觀、甚至是貶低的形式表述。只有信息"準確""客觀"，才能給消費者適當的指引，也不構成對企業名譽信用的損毀。

 

二、食品安全風險公告的救濟途徑

 

要對食品安全風險公告行為所造成的損害尋求救濟途徑，首先必須厘清風險公告行為的性質，究竟其是行政行為還是民事侵權行為，若是行政行為，又得分清是行政法律行為還是行政事實行為。只有在為食品安全風險公告行為作出明確的定性之后，才能為由此種行為導致的損害的救濟找尋到現實的法律依據，并提出合理性的完善對策。

 

（一）食品安全風險公告的性質

 

在筆者看來，要清楚地界定風險公告行為的性質主要應從行為主體、行為目的、行為依據，以及行為的后果等方面著手，與其他行為作出區分。

 

第一，食品安全風險公告行為是行政主體為實現行政目的、基于行政職權的行使而實施的行為，即具有行政性。由此與民事事實行為和行政主體的民事行為相區別。

 

第二，食品安全風險公告行為是具有行政法意義的行為，而非"法外行政"，受行政法的調整。雖然在通常我國現行的法律、法規對食品安全風險公告的公告主體、公告時間以及公告救濟等都沒有作出明確的規定，但是在《食品安全法》等法律規范之中卻給予了食品安全風險公告行為明確的法律依據。"法治原則只反對不必要的任意裁量，提倡行政主體積極主動、依據法律或法律原則，根據自己的判斷，以最好的方式實現法律目的，取得最佳效果。"

 

第三，食品安全風險公告行為屬于警示性公告一類，屬于給付行政的一種措施。它是以存在消費風險為前提，以提供信息為目的，是行政主體實施的不能引起行政相對人權利義務的產生、變更、消滅的行為。這是行政事實行為與行政法律行為的本質區別所在，也是對行政事實行為界定的核心要素。

 

綜上所述，食品安全風險公告是行政事實行為的一種就是確定無疑的。

 

(二)救濟制度之現狀分析

 

既然食品安全風險公告屬于行政事實行為，那么對它的救濟也就限于對行政事實行為的救濟的范圍之內。而我國對行政事實行為的救濟是十分有限的，行政復議的受案范圍僅限于具體行政行為，自然將食品安全風險公告行為排除在外了。而關于行政事實行為是否屬于行政訴訟的受案范圍，則存在不同觀點，"持否定觀點的認為，行政事實行為本身沒有設立、變更或消滅行政相對人的權利義務，因而對行政相對人的權利義務并不具有實質性影響，不能給予訴訟救濟。而持肯定觀點的則認為，雖然行政事實行為對行政相對人不具有法律拘束力，也不以設立、變更或消滅行政相對人的權利義務為目的，但它可能影響到行政相對人的合法權益。如行政主體發布錯誤信息致使相對人受損，行政主體進行公共工程建設時侵害了一部分人的利益等。有損害就必須給予救濟，因此，行政事實行為應是可訴的。《國家賠償法》第4條第4款關于行政機關及其工作人員在行使行政職權時有造成財產損害的其他違法行為，受害人有取得賠償的權利的規定，為食品安全風險公告行為救濟提供了僅有的法律依據。

 

由此可見，我國對食品安全風險公告行為的救濟渠道是十分單一的，僅限于國家賠償。

 

（三）對食品安全風險公告救濟途徑的完善

 

1.將行政事實行為侵權的各種情形納入行政復議的受案范疇

 

根據我國《行政復議法》的規定，行政復議的受案范圍僅限于具體行政行為，當具體行政行為侵犯了公民、法人或其他組織的合法權益時，行政相對人可以向行政復議機關提出行政復議的請求。行政事實行為雖不直接產生法律效果，行政事實行為也可能會侵犯行政相對人的合法權益。以食品安全風險公告行為為例，其雖然不直接限制食品生產企業的權利，但是在客觀上食品安全風險公告的相關企業的生產經營權必將受到極大的影響，一旦該風險公告存在瑕疵，那么食品生產企業的合法權益必將受到巨大的損害。在此種情況下，對相關企業的充分的救濟途徑就是必要的。行政復議作為行政法律規范中規定的一種對行政相對人受到侵害時的主要救濟方式，其沒有將行政事實行為納入其受案范疇，不利于行政相對人在受到行政事實行為侵害時的權利救濟。

 

在《行政復議法》中應擴大行政復議的受案范疇，將《行政復議法》受案范圍中規定的"具體行政行為"改為"行政職權行為"，并且該行政職權行為應包括與職權相關的行為，即把行政事實行為納入其受案范圍之內。行政事實行為也會產生一定的法律后果，所以也可能會對行政相對人的合法權益造成損害，故行政事實行為符合提起行政復議案件的要求。所以，當行政事實行為對行政相對人間接產生的影響侵害了相對人的合法權益時，應對允許行政相對人對該行政事實行為向行政復議機關提出復議請求。

 

2.行政訴訟的救濟方式

 

(1)建立起法律依據，將行政事實行為納入行政訴訟的受案范圍

 

與前文行政復議的救濟途徑相似，食品安全風險公告行為的行政訴訟救濟途徑，也有賴于修改行政訴訟法中有關受案范圍的規定，將行政事實行為納入行政訴訟的受案范圍，確定行政訴訟的受案范圍為行政機關的職權行為，當該職權行為侵害行政相對人的合法權益時，行政相對人即有權提起行政訴訟。

 

 (2)提起行政訴訟的類型

 

食品安全風險公告行為有其獨有的特點，應以風險公告行為的特點為出發點，采取有效的訴訟類型，對風險公告行為做出判決。

 

確認之訴：最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中己經將確認判決納入到了行政訴訟判決的范圍內，雖然該解釋沒有明確確認判決也適用于行政事實行為，但這一新增的規定，無疑為對行政事實行為做出確認判決做出了鋪墊。確認之訴，是對行政事實行為侵權進行救濟的最為行之有效的途徑。行政事實行為與行政法律行為不同，行政事實行為沒有可撤銷的內容，并且審查行政事實行為只能針對其是否合法，而不存在是否有效的問題。具體到食品安全風險公告行為，認為自己的權益受損害的食品生產企業可通過提起確認之訴，來確認食品安全風險公告行為合法與否，若食品安全風險公告行為被確認為違法，相關企業可以以此為依據提出行政賠償要求，以維護其合法權益；若食品安全風險公告行為被確認為合法，相關企業因其受有的損害則可以要求行政主體對其進行補償。

 

給付之訴。給付之訴給受有損害的行政相對人敞開另一扇獲取救濟的大門。行政相對人可以就自己受到的損害，向法院提起給付之訴，要求法院判決行政主體給付一定的財物、為或不為一定的行為。具體到食品安全風險公告的案件之中，受到損害的企業可以通過提起給付之訴要求法院停止公告行為，或者要求法院責令公告機關重新發布公告澄清事實。

 

三、結語

 

食品安全風險公告制度是一項系統性的制度，涉及到行政機關、消費者和食品生產企業三方主體，囊括了公告的發布制度（包括發布主體、發布時間、發布方式等），公告相應的行政問責制度（行政機關不及時公告導致的行政責任），和本文所研究的救濟制度。因此，本文只是研究食品安全風險公告制度的冰山一角，還有待繼續深入下去。

 

 

參考文獻 :

 

張芳：《論中國食品安全監管體制的修正》，載《東方法學》2009年第2期。