2012年2月15日，原告鄔某、吳某與中鑫徐州建設工程有限公司石家莊分公司簽訂內部協議，約定由鄔某、吳某承包張家口懷安縣龍洞山生態旅游度假莊園改擴建項目的土石方挖掘裝運工程，土石方挖掘裝運單價為12元/立方米，總方量為2000萬立方米。鄔某、吳某向中鑫石家莊分公司支付保證金50萬元及墊付工程開支20000元。該保證金從當年3月起向鄔某、吳某返還，每月返還10萬元。如有違約，則按工程總價的千分之二向對方支付違約金；如因中鑫石家莊分公司原因導致停工而給鄔某、吳某造成的全部損失由中鑫石家莊分公司負責賠償。協議簽訂后，鄔某、吳某立即組織機械設備和人員進場施工。中航鑫石家莊分公司也于同年3月按照約定向鄔某、吳某返還了10萬元保證金。后因中鑫石家莊分公司原因導致工程無法繼續進行，雙方經協商由中航鑫石家莊分公司賠償鄔某、吳某80000元，但對尚未返還的40萬元保證金及墊付的工程開支20000元拒不支付。2013年4月25日，鄔某、吳某以中鑫徐州建設工程有限公司石家莊分公司、中鑫徐州建設工程有限公司為被告向徐州法院起訴，請求人民法院依法判令：1、被告中鑫公司返還保證金40萬元及工程墊資款20000元；2、被告中航鑫公司向原告支付違約金80000元。

 

爭議焦點及筆者觀點

 

對于此案的被告有兩種觀點：第一種意見認為，此案被告應為中鑫徐州建設工程有限公司石家莊分公司；

 

第二種意見認為，此案被告應為中鑫徐州建設工程有限公司石家莊分公司和中鑫徐州建設工程有限公司；

 

筆者同意第一種意見。

 

該案是否應該把中鑫徐州建設工程有限公司石家莊分公司單獨作為被告，關鍵在于分公司是否具有訴訟主體資格。

 

分公司是相對總公司而言的。作為法人的有限責任公司或者股份有限公司，根據生產經營活動的需要，在公司內部按照經營業務的分類及地域范圍，采取設置分支機構的管理方式，進行合理分工。分公司是分支機構的一種具體形式，是總公司的下屬機構。分公司具有自己的事務場所和辦事機構，具有總公司撥付的營運資金和授予管理的財產，具有與總公司相對獨立的管理機構和負責人員，具備相對獨立開展業務活動的條件和能力，但是，在法律上它仍然是總公司的一個組成部分。

 

1、分公司不具有獨立的公司法人的權力機關和意思決定機構，它除了總公司委派的業務負責人（經理人或支配人）外，各項重大事項要服從總公司權力機構或者經營決策機構的決議或決定。

 

2、分公司不具有獨立的資本，其營運資金是總公司資本的一部分，分公司的財務核算雖然有其相對獨立性，但不是完整的獨立核算，其本身不是獨立的納稅主體，其盈虧不直接向股東負責，只有總公司的統一核算向股東負責。

 

3、分公司對外開展業務活動，不獨立承擔民事責任，股東不能僅以分支機構的營運資金作為承擔責任的界限，總公司應對所屬分支機構的債務責任負責。

 

《公司法》第二十九條規定："設立有限責任公司的同時設立分公司的，應當就所設分公司向公司登記機關申請登記，領取營業執照。有限責任公司成立后設立分公司，應當由公司法定代表人向公司登記機關申請登記，領取營業執照。"《民事訴訟法》第四十九條規定：公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。"《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條第5款規定《民事訴訟法》第四十九條中的"其他組織"包括法人依法設立并領取營業執照的分支機構。因此有限責任公司的領取了營業執照的分公司具有訴訟主體資格。

 

法官提醒

 

但應值得注意的是分公司不可以單獨承擔民事責任，在實踐中，如果只列分公司為被告，那么法院判決分公司承擔責任以后，如果在執行中分公司沒有足夠的財產償還債務的話，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第二百七十二條規定，申請執行人可以要求法院執行法人財產。需要強調的是，在訴訟中，總公司與分公司之間并不是連帶責任，而是所謂的"補充責任"，即在分公司無法完全清償債務時，才由總公司來清償剩余的債務，這有利于維護公司的正常經營秩序，使總公司不用身陷分公司的種種訴訟中，減輕其訴訟成本，也有利于問題在最小范圍內解決。