論文提要：法定的不動產優先購買權肇始于羅馬法時期，其后為《法國民法典》和《德國民法典》所繼承和發展。目前，我國理論界和實務界對不動產優先購買權保護問題的探討是比較廣泛的，而且有些問題的探討已經比較深入，例如關于優先購買權的法律性質，關于房屋租賃人行使優先購買權的期限和方式等等。總結現有的研究成果可以得出以下幾點認識：第一，目前的探討已經比較充分，但是有分歧的觀點仍比較多。第二，理論上的探討比較深入，對實務問題的解決仍有不足。第三，探討的視角比較分散，對該問題進行綜合性分析的論述比較少。基于以上幾點認識，筆者借助前人翔實而且富有成效的研究成果，結合自己的實踐心得，對不動產優先購買權的保護提出了自己的一些粗淺認識，以期對目前關于不動產優先購買權的理論和制度進行必要的梳理，以期對目前司法適用不動產優先購買權的困境有所助益。（全文共約10000字）

 

一、性質與功能：不動產優先購買權基本理論問題概述

 

優先購買權又稱優先承買權或先買權，是指在一定條件下特定主體相對其他主體而優先受讓某物或某權利的權利 。而所謂的不動產優先購買權則是以不動產為標的物的優先購買權。

 

（一）不動產優先購買權的法律性質

 

歷來，學界對優先購買權法律性質的分析是頗有爭議的，但這又是論及先買權制度時無法回避的問題，因為該問題事關優先購買權在整個民法體系中的權利定位，并由此影響相應的制度設計。綜合各家學說，筆者認為優先購買權法律性質的爭議主要集中在以下幾點：

 

1.優先購買權是既得權還是期待權？大部分論者認為："標的物所有權人(即共有人、出租人等) 未將標的物出賣, 則優先購買權人的權利尚未現實化, 只處于期待權狀態" ，也有學者認為："單純具備特定的基礎關系, 不能使'優先購買權人'取得權利主體地位。在具備基礎關系和出賣或轉讓條件時, 優先購買權則已經成立，此時為既得權而非期待權。" 欲對此問題有清晰認識，必先廓清既得權與期待權的內涵。兩者區分的關鍵是權利成立要件是否全部實現。期待權是成立要件尚未全部實現，將來可能實現的權利，反之則為既得權。依王澤鑒先生的看法, 期待權地位的取得應考慮兩個因素:"①此種地位是否已受法律保護；②此種地位有否賦予權利性質之必要" 。 綜上可知，期待權離真正實現尚欠要件，但已具有法律保護必要的期待利益。對我國的制度考察可知：不動產先買權實現需具備三個要件: 一是基礎關系的存在，二是出售不動產，三是具備同等條件。因此，如果同時具備這三個要件，那么這種購買權就是既得權，其可以直接要求對方協助實現權利。如果不能同時具備這三個要件，那么這種購買權就必然處于期待狀態，問題是這種期待狀態是否有受法律保護的必要。當僅存在基礎法律關系時，不動產所有權人有無出賣之意思尚不能確定，先買權人期待利益的實現完全是一種臆測，此種期待利益也毫無保護之必要。當同時具備基礎法律關系和出售的要件時，先買權人期待利益之實現已可提上議事日程，法律對此種利益的保護也實屬必要。例如，出租人出售不動產時向承租人履行通知義務，即是法律對先買權人期待利益保護的明證。因此筆者認為，不動產先買權是一種期待權，該權利自所有權人有出售不動產意思表示時始生成。

 

2.優先購買權是請求權還是形成權？形成權(附條件形成權) 說認為"優先購買權人得依一方的意思表示, 形成以義務人和第三人買賣合同同樣條件為內容的合同, 無須義務人(所有權人或出賣人) 的承諾, 不過此項權利附停止條件, 須待義務人出賣標的物與第三人時, 才能行使" ，此為通說。請求權說認為，優先購買權人"有權請求出賣人優先將財產出賣轉讓給自己,出賣人也有義務滿足先買權人的請求, 而不能把財產出賣轉讓給其他購買人, 先買權人則有權請求人民法院宣告其買賣無效, 并有權請求出賣人繼續履行義務" 。有學者為調和請求權作用與先買權內涵之間的沖突，主張把先買權定性為"附強制締約義務的請求權" 。筆者認為，當所有權人欲轉讓不動產于第三人，同時先買權人能夠給出同等交易條件時，優先購買權表現為一種形成權，即僅依先買權人單方的意思表示就可與所有權人形成買賣關系。因此，在合約的成立生效階段上，先買權表現為一種形成權，但在合約的履行和權利的救濟上，先買權則表現為一種請求權。另外，當所有權人有轉讓不動產的意思，同時懾于先買權制度的約束而主動以市場價與先買權人洽談轉讓時，先買權人就沒有僅憑單方意思表示就形成合約的權利，而只能請求對方與自己交易。綜上所述，在某一時點上，我們不能把先買權既定性為形成權又定性為請求權。但從權能發揮作用的整個階段看，先買權既有表現為形成權的階段，也有表現為請求權的階段。

 

3.優先購買權是物權還是債權？對我國現行法律所規定的優先購買權，學者對其性質有不同意見，一種觀點認為優先購買權附隨于買賣關系，本質上仍屬債權，應于合同法中規定；另一種觀點認為優先購買權具有對抗第三人的物權效力，應于物權法中規定。有學者則認為"優先購買權依其能否對抗第三人可分為物權性優先購買權和債權性優先購買權" 。有些學者從考察德國的制度出發，進一步指出"法定優先購買權應賦予物權效力，約定優先購買權一般具有債權效力，但符合法律規定的公示要件的，具有物權效力" ，筆者贊同此種觀點。基于意思自治的原則，先買權可以有法定與約定之分。誠如臺灣學者王澤鑒教授認為,"依私法自治原則,當事人基于交易的需要,亦得為優先承買權之約定" 。約定先買權是標的物所有權人為自己的處分權所設定的負擔，只要基于自愿并不違反法律的強制規定，我們應該認可其效力。但基于約定的相對性原理，我們只宜認可其具有債權性效力，即此種先買權僅對約定雙方有約束力。除外的情況是，該種約定經過物權性公示。公示公信是物權享有和變動的重要原則，如果約定的不動產先買權經過預告登記，那么我們可以認可該先買權的物權性效力。對于法定的不動產先買權，從立法的意旨來看，法律認可其具有物權性效力，可以對抗第三人。如我國司法解釋規定承租人在先買權受侵犯情況下可以請求法院宣告出賣人與第三人買賣合同無效，此種情況即是證明。

 

（二）不動產優先購買權制度的價值功能

 

不動產優先購買權作為一項法律特別規定制度，其創設必然符合人們所恒定追求的法的基本價值目標--自由、正義、秩序、效益等。然而，法的基本價值目標在某一特定法律關系中不總是統一的，有時則出現沖突相悖的情況。例如，不動產優先購買權在安定秩序方面發揮功能的同時，似侵犯了不動產出賣方處分其財產的自由。有鑒于此，在遵循價值位階、比例適度、個案平衡的原則下去尋求一種較優選擇才是我們的明智之舉。先買權的創設正是一種較優選擇，從創設的意旨來看，不動產先買權制度在以下幾方面發揮了積極的作用：

 

1.促進物盡其用，最大限度發揮不動產的經濟效益。不動產優先購買權多存在于共有、租賃等法律關系中。賦予共有人、承租人對不動產的優先購買權，有利于物盡其用，最大限度發揮不動產的經濟效益。原因在兩方面：一是共有人、承租人等基于優先購買權的合理預期，對物的使用作長遠打算，并盡最大努力維護和改善該物，并為此投入了必要的人力物力和財力，而投入的回報有時是長期的，甚至跨越了租賃期等。二是從而有利于簡化物上的法律關系，提高對物的使用價值，充分發揮物的經濟效用。物上的法律關系愈多，愈不利于物的經濟作用的發揮。如在共有關系中，權利主體愈多，往往要付出愈多的協調成本去決定物的使用。

 

2.降低交易成本，最大限度維護雙方的經濟利益。成本是市場主體進行交易的重要考量。"為了市場交易，有必要發現誰希望進行市場交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的訂立契約，督促契約條款的嚴格履行等" ，所有這些工作的花費即是交易成本。不動產先買權制度的創設有利于減少以下交易成本：一是尋找交易機會的成本。優先購買權人尋找相同功能物的費用將會由于該制度的存在而相對減少。二是履行契約的成本。由于基礎法律關系的存在，不動產先買權將大大減少返還和交付標的物的費用。一般而言，第一項成本的減少主要有利于先買權人，而第二項成本的減少無疑對雙方有利。

 

3.安定經濟秩序，適度照顧弱勢群體的利益。由于基礎法律關系的存在，特定的權利主體對特定標的物已經形成了利用關系，有些權利主體甚至對標的物產生了一種依賴關系，例如對一些承租房屋居住的低收入家庭來說，房屋的有無直接關系到其居住利益的保障。如果賦予特定的權利主體以優先購買權，那么權利主體將維持對特定標的物的利用關系，從而使其的經濟生活按照既定的軌跡發展，大大減少關系改變給其原有生活帶來的沖擊。從某種程度上講，不動產優先購買權有一定傾斜保護弱勢群體的目的。這種看似侵犯契約自由的制度所追求的是一種實質意義上的正義。在這種傾斜保護中，法律制度用"同等條件"的規定對出賣方的利益也盡了最大考量。        

 

二、沖突與解決：復數不動產優先購買權的保護

 

目前，我國有關不動產優先購買權的規定散見于《民法通則》、《物權法》、《合同法》等民事法律和相應解釋及一些行政法規中。因為我國執行嚴格的土地政策，禁止土地買賣，同時我國的房地產法嚴格貫徹房地一致性，所以我國出現不動產優先購買權保護的情形主要集中在房屋買賣關系中。由于產權主體的多元化，不動產利用關系的復雜化，現實中往往出現不同先買權間的沖突。即在某一項不動產上，同時出現幾個主張優先購買權的權利主體。這些權利主體主張的先買權既有基于性質相同的基礎法律關系而產生的，如同樣基于共有關系，又有基于性質不同的基礎法律關系而產生的，如一個基于共有關系，一個基于租賃關系。對這些沖突的解決，法律上缺少明確的處理規則，理論上也有較多分歧。為此，我們應本著有利生產、方便生活、提高效率、物盡其用、明確效力、尊重自治等諸多原則，通過綜合考量來解決這些沖突。

 

（一）不同共有人之間的先買權沖突及解決

 

當某一不動產上的共有人大于等于三人時，如果某一共有人出賣其應有份額或共有物分割后所得，其他共有人都主張先買權，那么權利間的沖突如何解決呢？國外的立法對此已有明文規定。《法國民法典》第815條14項規定："如有多名共有人行使先買權，視他們在共有財產中所占的份額比例，共同取得擬予出賣的財產，有相反規定時除外"。在我國，有學者認為應由出賣人決定誰享有先買權。"這種作法既可減少交易成本，也可保證在先買權效力相同的情下，出賣人選擇權的行使，能夠以其自己的意思決定買方"

 

筆者認為，對于按份共有人之間的先買權沖突，宜參照《法國民法典》的做法。即首先評估各主張先買權的共有人所持份額之和，然后計算各自份額在前面所求份額之和中的比例，各權利人按照此比例劃分取得某共有人出賣的份額。依原理，按份共有人所占的財產份額是抽象的數字化份額，不直接對照財產的具體部分。因此，前面的解決方法方便易行，只需進行簡單的數字計算。同時，該方法也體現了公平原則。因為不同共有人所持份額的比例往往是其最后分享共有財產所生收益和分擔虧損的基礎，而收購某共有人出賣的份額，對主張先買的共有人來說，這也是一種收益，所以按比例劃分也完全符合常理。

 

對于共同共有人之間的先買權沖突，應按照物盡其用，效率優先的原則來處理。如法條所規，共同共有人主張先買權的前提是出賣人的財產與其他共有人的財產屬于一個整體或配套使用。因此，若有數個共有人主張先買權，則應視該共有人財產與出賣人財產間的結合程度。若緊密結合為一整體，或配套使用能極大提高效率，則應判其先買權具有優先效力。

 

（二）承租人與次承租人間的先買權沖突及解決

 

依《合同法》規定，承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。由此，在同一標的物上可以形成復數個租賃關系。那么，當出租人出售租賃物時，承租人和次承租人誰享有先買權呢？有觀點認為次承租人享有先買權，理由如下：（1）穩定轉租社會關系的需要，避免給次承租人生活帶來大變動。（2）有利于簡化交易程序、降低成本、增進效率，因為真正占有租賃物的是次承租人。（3）法律制度的理念是保護弱勢，次承租人是真正的弱勢。

 

另外一種觀點則認為次承租人不享有先買權 其理由主要有：（1）先買權是法定權利，我國法律沒有賦予次承租人有先買權。（2）依據合同相對性原理，次承租人的合同相對方是承租人，其權利對出租人沒有約束力。（3）在房屋發生多次轉租的情況下，先買權順位如何解決？

 

筆者認為次承租人享有先買權，且其權利優先于承租人。首先，我們解決先買權權利沖突的關鍵出發點是立法意旨。眾所周知，先買權制度以秩序與效率為兩大價值目標，而認可次承租人的先買權完全符合這兩大價值目標。次承租人作為租賃物的真正占有和使用者，其租賃標的物的目的無非有兩種。一是生產之需，即經營租賃物取得收益。從次承租人可以滿足承租人賺取租金差需求的角度可以看出，次承租人比承租人利用租賃物的效率更高，因此為了物盡其用、提高效率，我們有必要認可次承租人先買權的優先效力。二是生活之需，即租賃標的物保障居住。對次承租人來說，租賃物是其居住利益所系。對承租人來說，租賃物是其經營利益所系。從利益衡量和安定生活秩序的角度出發，我們也有必要認可次承租人先買權的優先效力。其次，對于我國法律沒有明確規定次承租人有先買權的問題，我們可以對"承租人"的概念進行目的性擴張解釋。對于次承租人與出租人無直接合同關系的問題，我們的著眼點是轉租關系必須經過出租人同意，出租人直接影響轉租合同的成立與否。對于多次轉租的問題，我們按照前面立論的精神，應該認可標的物的實際承租人先買權的優先效力。

 

（三）共有人與承租人間不動產先買權的沖突及解決

 

該問題是學者們談論最多的。通說認為共有人的先買權優先于承租人的先買權，因為在此種情形中,無論是從這兩種先買權發生的基礎原因考慮,還是從其發生的時間也有先后考慮,共有人的先買權都應具有優先于承租人的先買權的效力。而且法律對基于債權關系而發生的租賃權人已經設立了"買賣不破租賃"的規則予以保護,已無必要再就先買權進行規定。 也有學者從簡化法律關系，提高不動產利用效率的角度出發，舉例論證共有人先買權可以使標的物上的共有關系簡化，而承租人先買權則不僅不能使所有權與利用權合一，也不能簡化共有關系。

 

針對上面的理由，有學者提出了異議：（1）先買權不因主體有別而性質不同，基礎法律關系的不同不能推導出權利本身效力不同。（2）現實中大量存在租賃在前，共有在后的事實。（3）承租人在現實地使用著租賃物，共有人并未使用租賃物。賦予共有人優先行使地位后，對承租人的影響明顯要大于賦予承租人優先行使地位后對共有人的影響。在否定通說理由的基礎上，一些學者認為承租人的先買權優先于共有人，主要理由為：（1）在共有人優先的情況下，所有與利用主體仍分離，是一種缺乏效率的使用方法。在承租人優先的情況下，其雖僅取得標的物部分份額，但此份額系抽象存在，其已成為所有人，所有和利用的合一是一種效率的安排。（2）從我國法律規定看，承租人先買權可以對抗任意第三人，具有相當于物權的效力。共有人之先買權則僅有債權效力。依據物權優先原理，承租人先買權無疑優先于共有人。

 

另外，有學者指出："按份共有人優先購買權與承租人優先購買權不能發生并存。在按份共有人轉讓其份額時，只能由其他按份共有人行使優先購買權；在出租人轉讓租賃物時，只有承租人才能行使優先購買權。因為按份共有人優先購買權的客體是共有權的份額，而不是共有物。承租人優先購買權的客體是具體的物，份額與實物非屬同一，故這兩種優先購買權無法并存發生沖突。"

 

參考吸收以上觀點中的合理成份，筆者認為，共有人與承租人間先買權沖突的解決，必須先以立法意旨中維護的價值目標為一般原則進行考量，同時針對實踐中的不同情形，在尊重當事人意思自治的前提下具體分析，以求個案公平。因為實踐中的問題遠比一般性的規定要復雜。比如說按份共有人在標的物上行使自己處分權的情形就可分許多種。其可以轉讓自己在共有物上享有的份額；其可以行使自己的表決權與其他共有人達成絕對多數決后轉讓部分或全部共有物；其可以在分割共有實物后轉讓自己所得的部分等等。（就按份共有人的先買權，我國法律僅明確規定轉讓份額的情形，筆者認為似乎欠周延，所以此處的多種情形是理論上的歸納。）另外，承租人租賃共有物的情形也有部分或全部之分。對于這紛繁復雜的多種組合情形，我們籠統地說共有人先買權優先或承租人先買權優先，似乎不夠嚴密。當然，如果要求法律法規對每一種可能的情形作細化規定似乎也不現實和科學。因此，實務中在堅持價值目標的前提下具體問題具體分析，努力尋求個案平衡是必要的。

 

就法律明文規定的共有人可享先買權的情形，在與承租人先買權發生沖突情況下，如何解決呢？就此，筆者試做簡要分析。

 

首先，對于按份共有人轉讓份額的情形，共有人應優先于承租人，理由的立足點是共有存在的基礎與效率原則。共有建立在共有人相互信任的基礎上，具有典型的人合性。認可按份共有人先買權優先效力將有利于原先建立起來的人合性優勢的發揮。而承租人如果利用先買權介入共有關系，則極可能由于與其它共有人缺少信任基礎而造成共有物管理的低效率。從管理主體數量的角度講，共有人優先必然使共有人減少，承租人優先則只是變換共有人，由于管理主體的減少可以帶來管理的高效率，認可共有人優先符合效率原則。而承租人優先不能使其取得完全的所有權，期待中利用與所有合一也不能完全實現。現實中承租人既租賃共有物，又享有共有物份額的情況更容易使其他共有人產生不信任感，因為雙方的利益訴求是互逆的（承租人希望租金越低越好，共有人希望租金越高越好）。因此，承租人先買權優先未必是一種效率安排。

 

其次，對于共同共有人轉讓實物分割所得的情形，承租人優先于共有人，理由的立足點是秩序原則和基礎法律關系。實物分割后，原共同共有人只有在物屬于一個整體或配套使用的情況下才有先買權，因此認可共有人優先是符合效率原則的。從另一角度講，分割后的物上已成立獨立的所有權，承租人優先可以使利用與獨立的所有合一，這同樣是符合效率原則的。筆者認為兩方面的效率是很難分出高低的。但是，認可承租人優先無疑有利于安定物的利用秩序，而共有人優先則將破壞已有秩序。從基礎法律關系角度講，分割后的物與其他共同共有人已脫離基礎法律關系的聯系，而承租人則在分割后的物上形成了新的利用關系。

 

三、問題與建議：對我國不動產優先購買權保護的幾點思考

 

（一）擴展不動產優先購買權的類型

 

目前我國法律規定的幾種優先購買權都是法定的先買權，對此，我們有必要認可和保護約定的先買權。約定的優先購買權是以當事人約定的方式產生的優先購買權, 與法定優先購買權相對稱。由于約定優先購買權具有微觀性、具體性, 因而是法定優先購買權的補充。如果當事人約定的內容不違背法律的強制性規范, 則基于契約自由原則, 應當承認其效力, 從而有利于發揮優先購買權的制度功能。國外不乏約定優先購買權的立法例, 例如,《瑞士民法典》第681 條,《德國民法典》第1094 條等。 約定優先購買權的存在較好解決了先買權與契約自由之間的矛盾沖突，使法律對秩序與效率價值的追求與當事人的意思自治更好地融合在一起。

 

（二）細化不動產優先購買權行使的配套制度

 

比較先進國家的立法規定，我國現行有關先買權的法律規定大多屬于原則、籠統、簡單的類型，即用"優先購買權"一詞涵蓋所有關于先買權的行使方式、行使期限、救濟方式等一整套制度規范。當然，有關承租人優先購買權的規定則稍具體些，但有些方面仍顯粗泛。對此，我們有必要參考借鑒世界先進國家的成熟規范，同時針對實踐中適用不統一的地方，細化不動產優先購買權行使的配套規則，以使不動產先買權的行使與保護有可靠的規范依據。從配套方面而言，先買權的行使方式期限、救濟途徑、沖突解決方式等都應細化規范；從配套層面而言，先買權保護與行使的細化有必要與不動產登記制度、拍賣制度的等相互協調統一；從配套方式而言，一些尚不成熟與偏重實務操作的制度可先在司法解釋中規范。

 

（三）以制度價值尋求個案公平

 

司法實踐中不容忽視的問題是，有些司法機關在適用先買權規范時出現偏差，導致有時忽視了對先買權人保護，有時忽視了對所有權人或第三人的保護，從而影響了司法的公信力。事實上，先買權的行使有可能涉及多方當事人的利益，在先買權的沖突中就可見一斑。一般而言，法律關系中涉及的主體越多，關系越復雜，解決問題的難度越大。不可否認的是，法律規范再細化其于是概括性規定，難以窮盡現實中所有可能發生的情況。因此司法機關在解決先買權糾紛中必須認知到情況的復雜性，防止簡單適用法律，而應當在堅持秩序與效率的前提下，努力尋求個案的公平，找到所有權人、先買權人、第三人等各方主體利益的平衡點。

 

（四）完善不動產優先購買權的權利救濟方式

 

依法律規定，承租人不動產先買權侵害后的救濟方式是請求法院宣告出租人與第三人訂立的買賣協議無效。可見，法律是賦先買權予物權性效力來達到權利救濟的。除此外，法律對其他種類先買權的權利救濟毫無明文，學界一般認為可以準用承租人的救濟方式。筆者認為，法律規定的承租人式的救濟方法對權利人的保護實則不周。實踐中，一些權利人知道先買權被侵害可能在喪失對不動產的占有后，并有可能另外已取得了相同使用價值的其他不動產，此時權利人對權利救濟的訴求并不是要求宣告所有權人與第三方的買賣協議無效并以形成權成立合同，而是僅僅要求所有權人賠償自己權利被侵害后的受到的損失。因此，筆者認為先買權可以成為侵權行為的客體。從基本性質而言，先買權是一種特殊性質的財產權，因為"先買權可以為權利人提供獲得物權的機會利益，具有直接的經濟內容" 。而現代侵權行為法已越來越認同權利具有的可侵性。鑒于侵權責任承擔方式的多樣性，讓先買權成為侵權行為法保護的范疇將使權利人對先買權的保護更具靈活性。

 

（五）限制不動產優先購買權的濫用

 

從實務的角度考慮，限制不動產優先購買權的濫用主要是兩大方面：一是善意取得制度對不動產優先購買權的阻卻，二是不動產優先購買權的除外適用。就第一方面而言，善意取得制度是對法定先買權的物權性效力所設定的界限。依據《物權法》第106條規定，不動產適用善意取得。保護善意第三人的利益就是保護交易的安全，而維護交易的安全是民法的價值所在。當交易安全與不動產先買權人的利益發生沖突時，根據"兩利相權取其重"的原則，應當保護善意第三人的利益。 就第二方面而言，除外的適用必須建立在對"買賣"的正確界定上。依《合同法》規定，買賣是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的行為。因此，在贈與、遺贈、繼承、遺贈、互易等場合，不動產的先買權不得行使。在混合贈與的情況下，"雖兼有買賣和贈與的因素，但究其實質仍以贈與的性質為主，與純粹的買賣終究不同" ，故而先買權同樣不得適用。在出賣人將不動產出賣給家庭成員或家屬的情況下，"因家庭成員間的買賣不免具有濃厚的人身色彩，與純粹的買賣終究也不同" ，故先買權也不得適用。

 

總結

 

大體而言，目前我國對不動產優先購買權的保護尚顯不足。一方面，理論上對優先購買權應該得到多大程度上的保護，如何對其保護尚有爭議，過多的分歧使先買權的保護缺少足夠的理論支撐。另一方面，實踐中對先買權適用的法律規定的理解也不一致，對優先購買權保護尺度的掌握也不一，過多的不統一使先買權的保護反而滋生了許多不必要的糾紛。有鑒于此，筆者認為必須加強對不動產優先購買權制度的完善，一方面要使不動產先買權的保護落到實處，另一方面要使不動產先買權的保護適可而止。