論文提要:

 

民事訴訟調解，又稱法院調解，司法調解，是人民法院在審理各類案件時，在人民法院審判人員的主持下，當事人自愿就民事權益的爭議平等地進行協商，達成協議，解決民事爭議的訴訟活動，它既是人民法院在審理民事案件過程中貫徹調解原則所進行的一項訴訟活動，又是人民法院行使審判權解決民事糾紛結束訴訟程序的一種方式。達成的調解協議和法院的判決具有同等法律效力。 1 民事訴訟調解制度作為我國民事訴訟中處理民事糾紛的一種重要方式，長期以來發揮了積極的作用。起在融合情感、穩定秩序、及時化解和消彌社會矛盾等方面起著十分重要的作用，被外國譽為"東方經驗"。 2 美國、日本、我國臺灣地區等的民事訴訟中都規定了調解或和解制度。我國隨著社會主義市場經濟體制的建立、法治現代化進程的發展、司法改革的深入，民事訴訟調解制度在運行中的缺陷及弊端逐漸暴露出來。在我國的民事司法改革過程中，我們不應當拋棄調解制度，而應當充分發揮這種解決糾紛機智的積極作用。 3 本文從審判實踐的視角，通過對我國民事訴訟調解制度的發展、沿革的考察，剖析現行民事訴訟調解制度存在的缺陷與弊端，借鑒他國或地區相關調解制度的經驗，提出完善我國民事訴訟調解制度的具體設想，以期這一制度發揮其應有的價值和在構建和諧社會中的獨特功能。

  

一、我國民事訴訟調解制度的沿革和價值

 

（一）我國民事訴訟調解制度的沿革

 

調解在我國具有悠久的歷史，"早在兩周的銅器銘文中，已有調處的記載，秦漢以來，司法官多奉行調處息訟的原則；至兩宋，隨著民事糾紛的增多，調處呈現制度化的趨勢，明清時期，調處已臻于完善。辛亥革命勝利后，孫中山開始引進西方法制，建立近代化的資產階級政治體制，但這套法律制度未能在我國扎根發芽，不過調解仍是解決糾紛的首選。民主革命時期，各根據地和解放區的政權組織在公布的一些訴訟法規中，就把調解作為處理民事案件的重要制度明確加以規定。抗戰時期，共產黨領導的陜甘寧邊區和解放區，人民政權的司法機構已建立了調解制度，將審判與調解緊密結合，并倡導"馬錫五審判方式"。1949年中華人民共和國成立后，在繼承了人民司法工作的傳統下，逐步形成"依靠群眾，調查研究，就地解決，調解為主"的民事審判十六字方針。1982年3月頒布《中華人民共和國民事訴訟法》（試行）時把"調解為主"發展為"著重調解"，并把其作為該法的基本原則之一。1991年4月頒布的現行的《中華人民共和國民事訴訟法》將其修正為"自愿、合法"的調解原則，將民事訴訟調解制度納入規范化的軌道。但后來司法政策中又出現另一種導向，即所謂從調解為主轉變為判決為主的思路，以一步到庭為標志的審判方式改革具有歷史意義，所提出的當事人主義程序理念是可取的，但對于法和判決功能的評價應更謹慎、更客觀，不可期待過高。 4 2002年以后民事訴訟調解出現了新的動向，民事訴訟調解總體上呈現"V"型的走向。由于社會和諧政治形勢的加溫，當前的民事訴訟調解已經成為一種政治活動，而不單純是一種糾紛解決方式，社會效果或政治效果成為人們追求的第一目標。 5

 

（二）我國民事訴訟調解制度的價值

 

1.調解的非對抗性使其有助于法的價值的實現

 

當今社會人們極其看重和強調人際關系和社會的和諧、合作、和解。有人群存在的地方就有交往，有交往就會有矛盾，而矛盾的解決并不是最終目標。那么調解就成為人們進一步交往的潤滑劑和粘合劑。司法實踐中調解結案確實使許多"冤家"、"對頭"握手言和，消除社會不安定因素，避免了民事轉刑事案件的發生，最大限度地做到法律效果與社會效果的有機統一，也實現了法的價值。

 

2.有利于減輕當事人訟累和降低訴訟成本

 

不管立法者在最初設計制度時是否考慮到效率問題,調解的構造原理卻暗合對效率理念和目的的追求。案件進入訴訟程序，必然發生訴訟成本的問題，如果不斷的發生訴訟不僅增加矛盾和法院的負擔（由于目前法院人少案多，本身已滿負荷或超負荷工作，再因為一案案件而發生二審、再審，負荷更加重），而且增加當事人的開支。民事訴訟調解減少搜集證據，節約和合理利用司法資源，當事人自覺履行了相關義務，達到實體權益實現的目的，法院也不必強制執行。

 

3.體現構建和諧社會的理念

 

民事訴訟調解的正當性來源于雙方當事人自愿達成的合意,法院提出的調解方案,盡管是正確、合法的,只要一方當事人持反對態度,協議就無法達成。反之,調解方案盡管與法律規定不盡一致,只要當事人都愿意接受,調解照樣能取得成功。 6 

 

案件調解的過程實際上是法制宣傳、說服教育工作的過程。人民法院通過民事訴訟調解活動，促進了和人民群眾的溝通與聯系，把黨的政策，國家的法律作進一步的宣講，并及時把握一定時期的矛盾走向，及時解決矛盾糾紛，爭取人民群眾對審判工作的理解與支持，緩解社會轉型過程中的矛盾和沖突。

 

4.提高法官素質和避免錯案風險

 

民事訴訟調解過程中，使法官進一步了解社情民意，接觸到書本上學不到的知識，提高法官素質。法院期待當事人的滿意和社會認可，法官也希望尋求統一、確定和唯一的公正的法律標準答案，追求實體和程序的公正，然而現實狀況是法官越希望用"法律事實"，"程序公正"來證明自己的正當性，越是遭來上訪、圍攻、申訴和指責，越是希望獨立，越是創造出"錯案追究"之類的約束措施，因此不如實事求是地適應社會的需求尋找法院應有的地位，創造司法權威生長成熟的環境。

 

二、我國民事訴訟調解制度存在的問題

 

(一)司法政策的反復

 

司法政策對調解從輕視到重視的反復過程，是對民事訴訟調解價值的重新認識和肯定。不僅反映了一種法律意識形態的理想主義傾向，其基本思路仍然建立在典型的職權主義理念之上，把調解僅僅視為或主要視為法院的一種職權和結案方式，許多法院對案件的調解數直接下達指標或作為法官業績的評定依據，這種審判方式的改革充滿了法院的自我利益動機，忽視了當事人和社會的需要。然而司法政策的改變并沒能全面調動民事訴訟調解的積極性和能力，民事訴訟調解的實行者旨在我國現行行政化管理模式下有一定效果，但更需要將其具體化為法官的職權和責任，成為法官的自覺行為和職業道德，甚至法律義務。 7

 

正如學者指出，"人們對民事訴訟中民事訴訟調解的重視不僅僅是一種解決糾紛的法律技術手段的要求，也是滿足當下的政治需求，是一種政治行為，民事訴訟調解不再是單純的解決糾紛的方式。正是由于這種特定的政治態勢，使得民事訴訟調解在法律上的實效性和規范性問題居于次要地位，社會效果或政治效果成為人們追求的第一目標。"

 

（二）民事訴訟調解與民事訴訟法基本原則的沖突

 

1.合法原則與民事訴訟調解之間的沖突

 

法院判決的正當性建立在法律權威和依法審判上,盡管取得雙方當事人對判決結果的認同有利于減少敗訴一方的抵觸情緒,能夠使判決較為順暢地得到執行,但當事人的認同決不是法院作出判決的必要條件。只要法院在審判過程中嚴格遵循了程序法的規定且判決中認定的事實和適用的法律是正確的,即便雙方當事人對判決結果都表示不滿,也絲毫無損于判決的合法性和權威性,當事人最終也必須服從判決結果。調解的正當性來源于雙方當事人自愿達成的合意,法院提出的調解方案,盡管是正確、合法的,只要一方當事人持反對態度,協議就無法達成。反之,調解方案盡管與法律規定不盡一致,只要當事人都愿意接受,調解照樣能取得成功。

 

調解究竟是否會對法治的發展構成威脅，這一問題歷來是法學界和社會所關注的。我國民事訴訟中歷來存在權力崇拜的傳統以及規范與價值單一化的傾向，過高地強調國家意志和法院職權，而當事人的處分權并沒有得到真正的尊重。

 

2.自愿原則與民事訴訟調解之間的沖突

 

我國民事訴訟將自愿原則處于調解原則的核心位置。在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮會利用其特殊的身份向當事人施壓，促成調解成功。這樣容易產生強制合意，在這種因素下達成的協議雖然是當事人同意的，但并非在意思表示真實的情況下來體現自愿原則。現行調解制度下審判人員在調解時容易使調解形成強制合意。

 

 制度的構造,在保證解決糾紛的同時也在極力避免來自私人和國家的強制。區別于私人和解的標志性構造特征是有法院的參與,并被認為是法院行使審判權的一種方式，而其區別于訴訟的標志性特征則是調解必須建立在當事人自愿協商的基石之上,它又被認為是當事人私法自治、行使民事處分權的一種體現。因此,在調解制度實際運作中,法院或法官的職責就是既要首先保障法官不依自己的意志實行強制調解,同時又要保障當事人一方不依自己的現實力量迫使另一方達成"合意"。

 

3.審判的公開性與調解的不公開要求發生沖突

 

審判公開是民事審判的一項基本原則，除了依法不公開審理的案件以外，其他所有的案件都應公開審判，包括允許旁聽，允許采訪報道。調解則不同，它需要和諧的氛圍，沒有必要在公開場合進行。我國民事訴訟法規定的調解貫穿于審理活動的全過程，而法庭是一個嚴肅的場所，加上允許旁聽、報道，當事人往往難以當場達成調解協議。

 

（三）調解程序的不完備

 

1.調解和審判合二為一

 

我國民事訴訟調解制度是采取調審合一的模式，即調解和審判可以動態轉換，交互運行，法官可以隨時主動決定進入調解程序。基于民事訴訟調解的益處，法官不可避免地造成民事審判中調解的擴張和判決的萎縮。目前法律缺乏對調解期限的規定，容易導致案件強行調解，久調不決，損害當事人的合法權益，也容易導致調解結果有失公正，滋生腐敗，損害法院、法官的公正執法的形象。

 

2.適用范圍過寬無具體期限的限制

 

我國民事訴訟法規定除特別程序，督促程序，公示催告程序和企業法人破產還債程序外，包括無效民事行為在內的其他民商事案件都可以以調解方式解決，而無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規定及損害公共秩序和善良風俗原則的民事行為，對這類應當予以追繳或民事制裁的案件也適用調解，既違反法律規定，給人一種法院不依法執法的印象，又使一些當事人有可乘之機，能通過民事訴訟調解的合法形式掩蓋一方或雙方的非法目的，同時，法院實質上放棄了依職權干預，對當事人之間的調解協議的合法性予以審查的權力。

 

3."反悔權"應用的任意性

 

我國民事訴訟法賦予當事人在調解書簽收前的反悔權，而且不要求附任何理由，這一規定看似為了更好地保護當事人的意愿，卻無形中消除了調解協議的契約性質，不僅違背契約的一般原理，而且使調解協議長期處于不確定狀態，不利于民事糾紛的迅速解決和社會的穩定，與調解制度高效廉價解決糾紛的宗旨也是背道而馳的。

 

4.調解缺乏制約機制

 

在實務中存在當事人惡意串通，意圖通過調解謀取非法利益或達到不正當的目的。也存在法官執法不嚴的現象，對在調解過程中已經發現的違法違規問題如逃稅問題，違法經營問題，既不對其進行處罰，也不建議相關部門追究責任，甚至有時還將這些違法違規行為作為迫使當事人達成調解協議的籌碼，使違法違規行為通過法院調解逃避了制裁。因此要建立惡意調解防范機制，如撤銷利用調解規避法律、損害社會公共利益和第三人利益的協議。

 

三、其他國家地區民事訴訟調解相關制度考量

 

（一）美國的訴訟和解制度

 

在兩大法系的國家中，美國的訴訟和解制度是使用頻率最高的，在美國約有96%的民事案件是通過訴訟和解制度得以解決的，它已成為美國民事訴訟的一大特色。美國的和解制度主要包括：（1）訴訟和解會議。它是由法官主持進行的和解的一種形式，其目的在于通過法官和各方當事人相互之間的溝通，了解各自的立場，努力促成和解，從而終止訴訟。 8 （2）申請判決方案。根據美國聯邦民事訴訟規則的規定，在開庭審理十日之前的任何時候，反對對方請求的當事人可以向對方當事人送達申請書，要求作出包括迄今所用的費用在內的一定金錢或財產的對其不利的判決方案。如果對方當事人拒絕該判決方案，經過開庭審理所得到的判決金額與申請方所提出的判決方案的金額等額或者不足其數額時，就由對方負擔在申請方提出該方案以后的費用。 9

 

"法院和法官在審前程序中采取不干涉方式，準許當事人及其律師支配訴訟的步驟和過程。但是，對于律師濫用訴訟的普遍認識已使法院變得更為積極地介入審前程序，而且他們基本上是通過擴張審前程序來操作的。" "在審前程序中，法官通常不直接介入當事人之間的交涉過程，聯邦法官的角色已經從裁判者轉向訴訟的官僚管理者，而且和解法官通常不是案件的審判者，不以審判作為后盾，通常不至于強迫當事人達成和解協議。一些調查數據表明，和解率高的法官是那些簡單地通過嚴格的審判日期以迅速將案件推進審判的法官，而非積極地從事和解談判或者其他形式的案件管理的法官。"

 

（二）日本的民事家事調解制度

 

日本早在1947年12月6日頒布的《日本家事審判法》中以專章對調停作出規定，1951年6月9日又專門頒布了《日本民事調停法》，其性質都屬于法院調解。

 

在調解啟動方面。日本民事調停法第2條規定："當產生有關民事糾紛時，當事人可以向法院提出調停申請。"第20條第1款又規定："受訴法院認為合適時，以職權將案件交付調停。" 10 可見日本的調停制度采取的也是當事人主義和職權主義相結合的辦法。

 

在調解人員方面。日本民事調停法第5條第一款規定"法院在調停委員會上進行調停。但認為適當時，法官可以單獨進行調停。"第6條又規定："調停委員會由調停主任1名和調停委員2名以上的人組成。"第7條第1款又規定："調停主任，由地方法院在法官中指定。"

 

對于審前調解。日本《家事審判法》第18條規定："對于本法前條規定可進行調停的案件，如果有人提起訴訟，必須事先向家庭法院申請調停"。"如未申請調停而提起本條前款案件的訴訟時，法院應該將案件交付家庭法院進行調停。"《日本民事調停法》第24條之二第1款規定："對于借地借家法（1991年第90法律）第10條所規定的請求減地租或土地的租賃金額或者同法第12條所規定的請求增減建筑的租賃金額的案件提起訴訟的人，必須先申請調停。"

 

調解貫穿訴訟全過程。根據日本民事訴訟法和民事調停法規定，調停案件貫穿整個訴訟過程，凡是能調解的案件都應進行調解。因為"調停適應了日本國民的傳統文化和社會心理、成為溝通（繼承而來的）法律規則、制度與（本土）社會生活之間的橋梁。"

 

對當事人的隱私保護措施。日本《民事調停法》第37條明確規定："民事調停委員或者曾任民事調停委員的人，無正當理由泄露在其職務上處理過程中所得知的他人秘密時，處以6個月以下的徒刑或1萬日元以下罰金。"《家事審判法》第31條也有泄露他人秘密罪的規定。

 

（三）我國臺灣地區民事調解制度

 

臺灣地區"民事訴訟法"依據訴訟階段的不同，明確界定調解制度和和解制度，"起訴前的調解，依調解程序之規定（第403條至426條）；訴訟中的調解，稱為和解，依和解之規定（第377條至380條）。" 11

 

在調解的啟動方面。臺灣地區"民事訴訟法"第420條之一規定："第一審訴訟系屬中，得經兩造合意將事件移付調解。前項情形，訴訟程序停止進行。調解成立時訴訟終結。調解不成立時，訴訟程序繼續進行。依第一項規定移付調解而成立者，原告得于調解成立之日起三十日內申請退還已繳裁判費二分之一"。

 

法官在調解中有提出方案建議權。

 

調解的程序方面。根據臺灣地區"民事訴訟法"規定，當事人提出調解申請之后，法院認為有法定事由的，可裁定駁回調解申請；而且調解不用開庭，不公開進行。

 

在調解員方面，當事人對于法官選任的調解委員有異議或雙方合意選任其他適當的人為調解委員的，法官得另行選任或依其合意選任調解委員。

 

在調解場所上，"調解程序在法院的調解室進行，不采用開庭的形式，可以不公開，法官與書記官可不穿制服。"

 

四、完善我國民事訴訟調解制度的建議

 

（一）保障司法政策的連續性

 

經過幾年反復，至2002年9月，通過最高人民法院制定的《關于審理涉及人民調解協議民事案件的若干規定》和司法部制定的《人民調解工作若干規定》，人民調解制度再一次發生了轉型，法院外非訴訟調解與訴訟銜接的設想基本得到了實現。隨著人民調解改造初步完成、法院調解的改革或重構已被正式提上日程，法學界和社會各界對法院調解的關注開始進一步升溫。

 

（二）民事訴訟調解制度的構建應當遵循的基本原則

 

1.強化自愿原則

 

前已有述，當事人的合意是調解制度的本質屬性和正當化基礎，因此，對自愿原則的規定應該說是調解本質屬性的反映，也是一種保障。通說認為，自愿原則是指在民事訴訟過程中，人民法院對民事案件進行調解的前提必須是雙方當事人自愿，不能有絲毫的勉強。也就是說，無論是調解的啟動，還是調解的進行以及調解結果的產生都必須是基于當事人自愿，即便是法院依職權主動提出進行調解，仍必須征得雙方當事人同意，否則調解也不能進行。

 

2.明確合法原則

 

對于合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議內容，必須符合法律的規定。合法包括兩層意思，即實體意義上合法和程序意義上合法。  12

 

     調解的程序合法原則，主要是為了軟化和限制調解人和雙方當事人在調解程序中的恣意，同時也有利于保障調解程序迅捷有序地進行。需要指出的是，相關法律必須對調解的程序作出明確具體的規定，這些規定肯定要比訴訟的程序規定簡便，但只要符合上述規定，調解便符合程序合法原則。應該說，最高人民法院《關于人民法院調解工作若干問題的規定》（簡稱《調解規定》）對調解中的程序性方法、步驟作出了較為細致的規定，體現了對程序合法原則的重視和落實。

 

3.廢除查清事實分清是非原則

 

理論界傳統觀點認為，查清事實、分清是非原則，是指法院對民事案件進行調解必須在查明案件事實、分清責任的基礎上進行。調解不等于和稀泥。查清事實、分清是非是基礎。但將查清事實、分清是非規定為調解的原則并不妥當，因為如果堅持這一原則，就意味著所有的調解都必須在查清事實、分清是非的基礎上進行。那么調解適用的時間范圍將大大壓縮，只能在法庭辯論結束后進行，這顯然有違調解制度設立的初衷。因此《調解規定》不再強調此原則，是進步的體現。

 

4.確立非公開調解原則

 

對于調解的非公開原則，我國民事訴訟法并沒有作出規定。但在《調解規定》第7條第1款中得到了體現："當事人申請不公開進行調解的，人民法院應當準許。"此規定與臺灣地區民事訴訟法第410條的規定"……調解，得不公開"類似。 但《調解規定》第7條第1款的規定在文字表述上存在問題，不能非常明確肯定地表明《調解規定》以此確立調解非公開原則(亦即調解保密原則)的初衷。因此，將來民事訴訟法的修改，應該將調解的非公開進行作為原則規定，而對調解的公開進行，只是作為上述原則的例外，其適用前提是當事人之間達成合意，愿意調解以公開方式進行。

 

5.增設對席調解原則

 

審判公開原則應包括對外公開即對社會公眾公開和對內公開即對雙方當事人公開兩個方面的內容。調解的公開原則也可作對外是否公開和對內是否公開兩個方面的考量。與審判公開原則對內、對外一以貫之的公開不同，調解在對外方面采取不公開原則，而在對內方面則應采取公開原則，即對席原則，允許雙方當事人面對面地進行調解。

 

    我國民事訴訟法在此問題的規范上是個空白，《調解規定》在第7條第2款中首次作出了明確規定："調解時當事人各方應當同時在場，根據需要也可以對當事人分別作調解工作。"據此規定可知，《調解規定》采取的是以對席調解原則為主、"背靠背"調解為輔或例外的做法。

 

（三）規范民事訴訟調解程序

 

1.調解規置在訴訟的各階段和不同審級中

 

在考慮完善我國民事訴訟調解制度時,要總結我國的經驗教訓,又要借鑒國外的先進做法。完善制度的基本目標是落實當事人在調解過程中的合意,保障當事人在調解或和解過程中的意志自由。對于一審普通程序而言,應當注重審前準備階段的調解,即調解主要在審前進行,隨著審前準備程序的改革,審前準備階段將成為一個獨立的階段,在此階段,當事人完成了起訴與答辯,甚至完成了證據交換,雙方各自對對方的觀點及雙方爭議的爭執點有了基本的認識,此時,法院可以通過適當方式進行調解,如有的法院開預備庭進行調解,調解是基于當事人的自愿,審前準備階段的調解是不公開的。在開庭審理階段,如果當事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面調解的,法院也可以幫助當事人和解。在二審階段,也可以按此去做。審判公開并不意味著調解也要公開,庭審中的調解原則上應當是不公開進行。在進行調解時,法官可以視情況命令所有的旁聽人員包括新聞記者都退出法庭。法官也可以決定將法庭移到適宜調解的地方進行調解。當事人雙方愿意在公開的法庭上調解的,法官也可以在公開的法庭上進行調解。調解或和解協議經雙方當事人簽字或蓋章,并記入法院筆錄后,即產生與終局判決一樣的效力。

 

2.調解主體與審判主體在原則上可以分離但不宜作為不得變通的基本原則或制度

 

目前在調解主體的問題上主流意見是"調審分離"，即將調解法官和審判法官完全分離，各司其職，互不影響。法院在實踐中一方面通過審前調解吸收了調審分離說中的合理部分，一方面也在嘗試主審法官在審判中委托他人或組織進行調解的做法。但從各國司法改革的趨勢上看，調審分離的原則已經越來越被實踐的靈活性取代。當前司法的整體趨勢是鼓勵法官積極參與調解，以改善訴訟的固有弊端，民事訴訟調解如果得當會取得極好的效果。因此調審分離即使有某些現實的合理性，也未必能被真正貫徹，最終將被司法實踐中對效率和良好糾紛解決效果的追求所否定。正因為如此，最高人民法院目前沒有將調審分離作為訴訟制度改革的目標。

 

3.嚴格限制當事人的"反悔權"

 

調解協議類似于當事人之間的契約，不具有公權性質。"調解協議與調解書既緊密聯系，又互相區別。調解協議是作為平等主體的當事人之間達成的契約，屬于私法范疇。調解書是法院制作的法律文書，不僅是當事人協商結果的記錄，而且是人民法院確認當事人調解協議民事訴訟法第九十一條規定："調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應及時判決。"該規定賦予了當事人對已達成的協議具有反悔權。最高人民法院《調解規定》第13條也令人產生歧義，"當事人各方同意在調解協議上簽名或蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并有當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。"2007年3月最高人民法院在發布的《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中作出解釋，"最高人民法院《調解規定》第13條規定的當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后發生法律效力的調解協議，當事人未申請制作調解書一方當事人不履行調解協議的，另一方持生效的調解協議申請強制執行的，人民法院應當受理。"至此，調解協議的強制執行的法律效力正式得到官方認可。 14

 

4.對意思表示不真實的生效調解書申請再審

 

調解書違反自愿原則，除了來自法院的原因外，還可能來自對方當事人甚至當事人本人的原因。如調解協議是在對方當事人的欺詐或脅迫下達成的或是出于自身的重大誤解。我國民事訴訟法作為再審事由的，僅限于違反自愿原則，而未把當事人方面的原因考慮進去。

 

從審判實務看，因當事人方面的原因致使生效調解書違反一方當事人真實意思的情形是確實存在的。有的當事人為利用調解獲得不正當利益，會故意向法官提供虛假情況和作不真實表態，使達成的調解協議完全可能潛伏著致使當事人意思表示不真實的重大瑕疵。

 

從比較法的角度分析，德國、日本和我國臺灣地區的訴訟法都對無效或可撤銷原因的已達成的訴訟上和解設置了救濟措施，具體方法是由當事人提出取消和解的申請，法院收到后指定日期對和解的效力進行辯論和審查，審查后認為確有取消和解的法定原因，則繼續以前的訴訟程序進行審理。

 

5.規范民事訴訟調解的適用范圍

 

在實際運用中的過度膨脹，是民事訴訟調解飽受批評與指責的原因。我國民事訴訟調解在適用階段上，無論是庭前、一審、二審還是再審階段都可以適用。在訴訟階段上民事訴訟調解的適用前文已作論述，不再贅述。在適用案件范圍上，并非所有民事案件都適用調解。法定的可調解案件范圍應排除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、嚴重違反法律，侵害國家、集體和他人的合法權益的案件；4、涉及確認民事行為無效的案件。

 

6.建立監督追究機制

 

法院和法官為了提高調解結案率（大多數法院都對調解率做了規定，并作為對法官業績考核的依據之一），在調解過程中利用當事人急于實現權益的心理，向一方當事人直接講明將來可能作出裁判的內容，迫使當事人在將來可能出現不利于自己的結果與現實的調解方案中作出選擇。為有效防止違法違規民事訴訟調解的發生，應當健全民事訴訟調解監督機制，審監庭每月隨機抽調調解結案的案卷，分類進行對照檢查，逐項打分，發現違法調解的案件按審判監督程序處理。

 

7.規范民事訴訟調解的方式

 

我國民事訴訟法未規定民事訴訟調解的方式，在民事審判中，重心在庭審上，調解工作作為審判活動的組成部分，也應在庭上完成，但存在著調解工作的靈活性與庭審按部就班的嚴謹性矛盾。為緩解此矛盾，立法可對調解具體展開的方式進行完善。借鑒其他國家或地區的合法經驗對民事訴訟調解的方式應以法律條文形式加以原則性規范，從調解開始、進行到達成協議發生是雙方當事人或代理人共同在場的情形下進行，對于"兩頭"之間的說服工作視情況靈活處置，可以采取休庭、變換場所、設立圓桌法庭等方式，創造和諧的氛圍，縮小當事人之間、當事人與法官之間的距離，促使當事人自愿、真實的達成調解協議，避免背對背或暗箱操作調解存在的弊端。

 

8.規定調解的期限

 

為了避免當事人和法官濫用權利或職權，可以規定合理的調解期限。《民事訴訟證據的若干規定》規定在訴訟的每個階段都有期限的限制，無論一方同意，還是雙方同意調解，或者都不同意調解，都應當規定一個調解的期限，避免調而不決，久調不決，調解的期限可視案情規定在15-30天。同時規定調解和申請調解的次數。

 

結  語

 

民事訴訟調解作為我國解決民事糾紛的一種方式，具有其獨特的訴訟價值，長期以來在司法實踐中發揮了重要而積極的作用，它是實現民事訴訟"公正、效率和效益"三大價值目標的最佳方式之一，是我國民事訴訟的一項十分重要的制度。

 

現代社會是一個利益多元化、民主與自治精神不斷提升、越來越注重人文關懷的共同體，司法強權色彩在逐漸弱化。司法制度必須相應作出調整，增強制度的包容性、尋求制度的多元化，才符合社會主義法治理念和精神。借用美國法律哲學家博登海墨的一段話結束本文："一個理想的法律制度可能是這樣一種制度，其間，必要的法律修正都是在恰當的時候按照有序的程序進行的，而且這類修正只會給那些有可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害"。 15