《中華人民共和國合同法》第六十五條”當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任”，這是關于第三人代為履行的法律規定。江蘇省高級人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的討論紀要（一）第十七條”債務加入是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式”，這是關于債務加入的法律規定。但在審判實踐過程中，對這二種債務履行的判斷有時容易混肴，從而帶來裁判結果的異同。現就這兩種債務的履行方式的不同簡述如下：

 

一、表現的形式不同

 

第三人代為履行的表現形式為：由債權人與債務人雙方約定，債務的履行由債權人和債務人之外的第三人向債權人履行，該第三人通常系債務人的次債務人。債務加入的表現形式分為三種表現形式：1、由第三人與債權人、債務人三方達成協議，約定由第三人履行債務；2、第三人與債權人達成協議，約定由第三人履行債務；3、第三人單方向債權人承諾，由第三人向債權人履行債務。債務加入的三種表現形式均有一個基本的共同點，就是均是必須由第三人與債權人達成協議，約定由第三人向債權人履行債務，缺少債權人與第三人達成協議的基本要素，就不構成債務的加入。

 

二、訴訟主體不同

 

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第十六條”人民法院根據具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規定的第三人列為無獨立請求權的第三人，但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人”的規定，當債權人與債務人約定由第三人代為履行的，在第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，訴訟時，債務人只能處于被告的地位，如需要將代為履行的第三人列為當事人，其在訴訟中只能列為第三人，而且系是無獨立請求權的第三人，更不能列其為被告。債務加入的第三人在訴訟中處于被告的地位，債權人向債務加入的第三人主張權利時，應將債務加入的第三人列為被告，向人民法院提起訴訟。

 

三、承擔的法律責任不同

 

債權人與債務人約定由第三人代為履行的，當第三人未按約定履行或履行不符合約定或不完全履行，債權人只能要求債務人承擔違約責任，也就是說，債權人可以要求債務人承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失、支付違約金等違約責任，代為履行的第三人不承擔責任。債務加入的第三人承擔的法律責任分二種情況：1、當第三人加入債務時，債權人同意當第三人加入債務后，債權人同意可以免除債務人的義務時，債務加入的第三人未按約履行義務，債權人要求債務加入的第三人承擔責任時，債務加入的第三人應向債權人承擔履行義務的法律責任；2、當第三人加入債務時，債權人未與債務人或債務加入的第三人明確表示免除債務人履行義務的，在債務人及債務加入的第三人均未按約向債權人履行義務時，債權人可以要求債務人或債務加入的第三人履行義務，在當事人對承擔責任的形式沒有特別約定的，亦可以在要求債務人履行義務時，由債務加入的第三人承擔連帶責任。