海外并購，是指一國企業(yè)通過一定的渠道和支付手段，購買外國企業(yè)的一部分甚至全部份額的股份或資產(chǎn)，從而對后者的經(jīng)營管理實施實際的或完全的控制。目前我國海外并購的國內(nèi)外法律環(huán)境正阻礙著我國海外并購的發(fā)展。在國內(nèi)，我國海外投資立法工作明顯滯后，法律體系混亂，立法層次較低，海外保險制度不健全，無法為我國海外并購提供強有力的法律支持；在國外，法律制度和法律文化差異、反收購的障礙加大了我國海外并購成本。針對這一現(xiàn)狀，我國應(yīng)當(dāng)彌補海外投資立法缺陷、完善海外投資保險制度從而優(yōu)化國內(nèi)海外并購法律環(huán)境，另外通過強化政府服務(wù)意識，加大海外并購政策支持，提高企業(yè)自身抗風(fēng)險能力來積極應(yīng)對國外并購法律環(huán)境。

 

一、我國海外并購中的法律障礙

 

（一）海外投資立法現(xiàn)狀及其缺陷

 

1、我國海外投資立法

 

我國當(dāng)前調(diào)整及管理境外投資的法規(guī)主要有： 1995年由原對外經(jīng)濟貿(mào)易部頒布的《關(guān)于國外開設(shè)非貿(mào)易性合資經(jīng)營企業(yè)的審批程序和管理辦法》, 1989年和1990年先后由國家外匯管理頒布的《境外投資外匯管理辦法》及其《實施細則》,原國家計委、國務(wù)院于1991年分別頒布的《關(guān)于加強境外投資項目管理的意見》及《外匯管理條例》，1993年國務(wù)院的《關(guān)于暫停收購境外企業(yè)和進一步加強境外投資管理的通知》, 國家國有資產(chǎn)管理局1993年發(fā)布的《關(guān)于用國有資產(chǎn)實物向境外投入開辦企業(yè)的有關(guān)規(guī)定》和《關(guān)于授權(quán)北京市國有資產(chǎn)管理局等44個單位辦理國有資產(chǎn)實物境外投資出口核驗手續(xù)的通知》,國家國有資產(chǎn)管理局、財政部于1995年發(fā)布的《境外企業(yè)、機構(gòu)清產(chǎn)核資工作方案》、《境外企業(yè)、機構(gòu)清產(chǎn)核資報表》等。1997年原國家計劃發(fā)展委員會、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《境外進行項目融資管理暫行辦法》，2004年國家發(fā)改委發(fā)布了《境外投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》等。金融危機爆發(fā)后，為了適應(yīng)新形勢的需要，2009年3月，商務(wù)部發(fā)布了《境外投資管理辦法》，對境外投資企業(yè)核準(zhǔn)涉及的有關(guān)問題進一步作出了具體規(guī)定。

 

2、我國海外投資立法缺陷

 

（1）宏觀方面

 

首先，海外投資立法工作明顯滯后，跟不上蓬勃發(fā)展的海外投資的發(fā)展速度與規(guī)模。面對新時期我國企業(yè)海外并購的飛速發(fā)展，盡管國家積極地推出了涉及財稅、金融、保險、外匯和出入境等方面政策的支持，發(fā)布實施了新的《境外投資管理辦法》，下放境外投資核準(zhǔn)權(quán)，大大簡化了投資核準(zhǔn)程序，但是在有關(guān)海外投資的具體環(huán)節(jié)，仍然存在著法律空白。立法工作的滯后性，使我國目前的海外投資立法不能滿足實踐的需要，嚴(yán)重阻礙了海外并購的發(fā)展。

 

其次，海外并購法律體系混亂，立法層次較低，缺乏規(guī)范和約束海外直接投資和海外并購行為的基本法。從立法現(xiàn)狀看，我國關(guān)于企業(yè)海外并購的制度大都是部門規(guī)章，如"通知"，"規(guī)定"，"辦法"等，相互之間有機聯(lián)系不足，缺乏系統(tǒng)性和穩(wěn)定性，甚至相互抵觸，這不僅會使部分海外投資企業(yè)舉步維艱，而且也不利于國家的監(jiān)管和保護。

 

（2）保險方面

 

相比國內(nèi)并購，在海外并購交易中，企業(yè)會遭遇更多的風(fēng)險，其中最大的風(fēng)險就是政治風(fēng)險。所謂政治風(fēng)險，是指與東道國的政治、社會、法律相關(guān)的，投資者無法控制的風(fēng)險。這類風(fēng)險主要包括：①征收險，即東道國為了社會公共利益，對外資企業(yè)實行征用、沒收等；② 轉(zhuǎn)移險，東道國實行外匯管制,限制甚至禁止外國投資者將合法收入轉(zhuǎn)移出東道國境外；③ 戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險，即東道國政局動蕩、民族或宗教派別沖突,發(fā)生戰(zhàn)爭和內(nèi)亂,使外國投資企業(yè)或財產(chǎn)遭受重大損失,以致不能繼續(xù)經(jīng)營；④ 違約險，即東道國政府違約,而投資者無法或無法及時求助于司法機關(guān)或仲裁機構(gòu),或者雖有裁決,但無法申請執(zhí)行等。政治風(fēng)險的存在，極大地阻礙了海外投資的發(fā)展。

 

海外投資保險制度正是資本輸出國政府為鼓勵本國向海外投資而為本國私人海外投資的政治風(fēng)險提供法律保證的一種制度。投資者向本國投資保險機構(gòu)申請保險后，若承保的政治風(fēng)險發(fā)生，致投資者遭受損失，則由保險機構(gòu)補償其損失并取得代位求償權(quán)，然后保險機構(gòu)可依據(jù)與東道國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定向東道國索賠?，F(xiàn)在西方各發(fā)達國家都有比較完善的海外投資保險制度以保護和促進本國企業(yè)的海外投資行為。然而我國目前還沒有建立與海外投資相匹配的保險制度。

 

我國1995年6月通過的《保險法》調(diào)整的只是通常意義上的商業(yè)保險法律關(guān)系，帶有明顯的商業(yè)性質(zhì)，未涉及到對海外投資的任何優(yōu)惠政策。1998年，中國人民保險公司出口信用險部受國務(wù)院委托辦理境外投資政治險，但其承保對象十分有限，僅限于在我國注冊成立的、具有進出口經(jīng)營權(quán)的、經(jīng)營狀況良好的國有企業(yè)。這就等于把大量的民營企業(yè)排除在保險對象之外。2001年，國家成立中國出口信用保險公司，并指定其作為國內(nèi)唯一提供出口信用保險服務(wù)的非盈利性專業(yè)保險機構(gòu)，承接中國人民保險公司出口信用險部的全部業(yè)務(wù)，有關(guān)海外投資保險的審批和經(jīng)營均由該公司來負責(zé)。2003年中國出口信用保險公司推出海外投資保險產(chǎn)品，承保部分境外投資的政治風(fēng)險。但從其目前提供的服務(wù)來看，主要還是側(cè)重于與出口業(yè)務(wù)有關(guān)的保險，海外投資保險業(yè)務(wù)并非其主營業(yè)務(wù)。而且，公司成立以來，至今承保的海外投資政治風(fēng)險業(yè)務(wù)相當(dāng)有限。可見，出口信用保險公司作為政策性的保險公司，是難以擔(dān)當(dāng)起為境外投資企業(yè)保駕護航的重任的。我國海外投資保險制度的缺位，使得我國企業(yè)的海外并購處于十分不利的境地，企業(yè)一旦在海外遭受到政治風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險，將難以得到全面的保障。這無疑加重了海外并購企業(yè)應(yīng)對風(fēng)險的成本，使我國企業(yè)在國際投資的競爭中落后于起跑線。

 

（二）我國海外并購之國際法律環(huán)境及其障礙

 

1、法律制度和法律文化差異

 

隨著海外并購的發(fā)展，法律制度與法律文化的差異對海外并購的影響已經(jīng)引起了普遍的關(guān)注。這種法律制度與法律文化的差異一方面表現(xiàn)在投資國與東道國的法律體系的不同，與我國的大陸法體系不同的是，一些西方國家屬于英美法系，法律淵源大多表現(xiàn)為判例法，法律體系的差異對已經(jīng)習(xí)慣國內(nèi)法的國內(nèi)企業(yè)來說，是一種巨大的挑戰(zhàn)，一定程度上制約了海外并購的發(fā)展；另一方面表現(xiàn)在投資國與東道國之間的法律文化的差異，如我國國有企業(yè)特別是大型和超大型的國有企業(yè)的并購活動常常因為身份特殊，被東道國看作是我國政府的政治策略，繼而受到限制和擠壓，又如外國公司的用工文化與國內(nèi)的差異，使我國公司對并購后公司的管理常常受到工會的制約。這些差異的存在大大增加了企業(yè)海外并購的成本，已經(jīng)越來越多的成為中國企業(yè)實施海外并購的巨大障礙。

 

2、反收購障礙

 

我國企業(yè)在海外并購中面臨的最大風(fēng)險就是反收購障礙，具體來源于兩方面，一方面是國家安全審查風(fēng)險，由于我國并購的行業(yè)主要集中于礦業(yè)和能源、電信設(shè)備、計算機和IT設(shè)備等敏感領(lǐng)域，同時又因國有大中型企業(yè)是海外并購的主體，這一特殊身份常常會被東道國誤以為是我國政府行為，因此近年來我國企業(yè)在海外并購中多次受到國家安全審查的責(zé)難和阻撓，中海油競購優(yōu)尼科失敗、聯(lián)想并購IBM受阻不斷就是最好的證明；另一方面，是來自被收購公司的管理層或股東，對外國公司實施并購就意味著中國并購公司的代表進入目標(biāo)公司的管理層，獲得對被收購公司的控制權(quán)，原公司的管理層或股東出于對自身利益的維護和對外來企業(yè)文化的抵御，就會做出種種反收購的努力，如不惜精力搜集并購企業(yè)可能存在的各種違法證據(jù)，或者利用各種媒體向廣大小股東、工會組織，以至國會議員及其他政治團體進行游說，從而阻止并購的進行。

 

三、我國海外并購之法律對策

 

（一）優(yōu)化國內(nèi)海外并購法律環(huán)境

 

1、彌補海外投資立法缺陷

 

針對海外并購的立法障礙，中國有關(guān)部門要從戰(zhàn)略高度，盡快建立對外投資法律體系。在新法的制定方面，首先，盡快出臺《海外投資法》作為促進和保護我國企業(yè)海外并購發(fā)展的基本法。針對我國目前海外投資的現(xiàn)狀，《海外投資法》應(yīng)堅持一下幾個原則，（1）要確定境外投資的地位和作用，明確國家保護境外投資的原則和立場；（2）基本法對境外投資宏觀管理的立法原則要體現(xiàn)我國自然資源短缺的現(xiàn)實情況和本國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的客觀要求，盡可能促進開發(fā)境外投資和國內(nèi)成熟產(chǎn)業(yè)的國際轉(zhuǎn)移。其次，構(gòu)建以《境外投資保險法》、《境外投資國有資產(chǎn)管理法》、《海外投資稅收法》、《海外投資外匯法》等單行法作為基本法的具體規(guī)范和補充，填補海外投資立法的空白。由于海外并購活動涉及內(nèi)容多，范圍廣，僅靠一部或幾部法律不能解決所有問題，因此還有必要對現(xiàn)有立法進行完善，如對《公司法》、《證券法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《外匯管理條例》等法律中不利于海外并購的部分進行修改，以確保法律的系統(tǒng)性和完整性。

 

2、完善海外投資保險制度

 

在許多工業(yè)化國家，如美、英、日、德、法等，都設(shè)有專門的官方機構(gòu)，對私人的海外投資提供政治風(fēng)險的保險，如美國的海外私人投資公司(OPIC)，英國的出口信貸保證部(ECCD)，日本的通商產(chǎn)業(yè)省的海外投資保險班等。我國現(xiàn)在是由中國出口信用保險公司承擔(dān)這一職責(zé)，為了完善海外投資保險制度，積極應(yīng)對海外投資風(fēng)險，我國政府應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有境外投資保險業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)上，繼續(xù)擴充境外投資保險的內(nèi)容。

 

首先，對于投保人的范圍，不應(yīng)當(dāng)局限于有進出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)法人，更不能限定其企業(yè)的國有、民營或私有性質(zhì)，而應(yīng)擴大到具有中國國籍的自然人和其他非法人組織，以及依據(jù)外國法律設(shè)立的由我方實際控制的外國公司和企業(yè)。

 

其次，在投資保險政策的制定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同國別、產(chǎn)業(yè)、行業(yè)制定不同的投資保險政策。差別的境外投資保險政策通過承保范圍、保險費率和保險額度不同來表現(xiàn)。對于符合我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、與我國事先簽訂雙邊投資保護協(xié)定的國家的投資提供保險，對不符合我國出口產(chǎn)業(yè)政策、影響我國國際收支平衡的境外投資拒絕提供保險，對敏感地區(qū)、戰(zhàn)亂地區(qū)的境外投資項目實行強制保險。

 

第三，針對目前投資形式多樣化的趨勢，我國保險的投資類型應(yīng)當(dāng)包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)以及其他具有經(jīng)濟價值的請求權(quán)等。

 

最后，投保范圍應(yīng)當(dāng)從目前規(guī)定的禁止匯兌險、征用或沒收險、戰(zhàn)爭或內(nèi)亂險擴大到資本不能自由轉(zhuǎn)移風(fēng)險、政府違約險、恐怖主義風(fēng)險等。

 

（二）積極應(yīng)對國外并購法律環(huán)境

 

1、強化政府服務(wù)意識，加大海外并購政策支持

 

（1）鼓勵，引導(dǎo)海外并購中介服務(wù)機構(gòu)的發(fā)展

 

為企業(yè)提供海外并購服務(wù)的專業(yè)中介機構(gòu)包括各種投資銀行、咨詢機構(gòu)、專業(yè)律師事務(wù)所等。中介機構(gòu)能夠發(fā)揮積極作用，為跨國并購的企業(yè)提供信息服務(wù)，進行融資安排，協(xié)調(diào)各方關(guān)系等，然而，我國這方面的服務(wù)機構(gòu)很匱乏，企業(yè)進行海外并購不得不到國外尋找融資渠道，找國外的咨詢機構(gòu)提供專業(yè)咨詢，請國外的大型律師事務(wù)所提供法律服務(wù)，從而大大提高了并購成本，也增加了法律風(fēng)險。我國政府要加快建立和完善社會中介服務(wù)體系，積極培育金融、法律、會計、咨詢等市場中介組織，尤其要培育我國大型投資銀行，如重點扶持已具投資銀行雛形、規(guī)模較大的證券公司，鼓勵投資銀行業(yè)務(wù)的開展等。另外，要加強律師隊伍建設(shè)，在國內(nèi)要加強對熟悉國外相關(guān)法律的律師的培養(yǎng)，同時要吸引在國外獲得法律學(xué)位的留學(xué)人員回國，組建專門的服務(wù)機構(gòu)。

 

（2）建立海外并購信息服務(wù)平臺

 

為了解決海外并購收集信息的困難，我國政府有必要利用國家經(jīng)濟信息中心的、我國駐外使領(lǐng)館和銀行、國際商會等在各地的分支機構(gòu)，建立海外并購的信息支持系統(tǒng)，指導(dǎo)和協(xié)調(diào)企業(yè)直接投資的產(chǎn)業(yè)和地區(qū)投向，防止投資過于集中，造成我國企業(yè)間的相互競爭和資源的浪費，或者成立專門的海外并購研究所、海外經(jīng)濟調(diào)查部等機構(gòu)，與國外信息系統(tǒng)保持緊密聯(lián)系，及時掌握國際產(chǎn)業(yè)和企業(yè)動向，尤其是掌握各國、各地區(qū)被列入破產(chǎn)倒閉和需要并購的企業(yè)的情況，為我國企業(yè)海外并購決策提供盡可能周全的信息服務(wù)，同時協(xié)助編制海外并購立項建議書和可行性研究報告，對企業(yè)獨自編制的項目建議書和可行性研究報告進行評估等。2008年5月，為了鼓勵金融危機中的海外投資，商務(wù)部組織我駐外使領(lǐng)館經(jīng)商處、商務(wù)部研究院、商務(wù)部投資促進局和國內(nèi)有關(guān)專家共同編寫，范圍覆蓋全球160多個國家和地區(qū)的《商務(wù)部編制投資指南》，為海外投資主體提供了優(yōu)質(zhì)、快速、便捷的信息服務(wù)，促進了我國海外投資的發(fā)展。

 

（3）積極參與國際合作，改善國外并購法律環(huán)境

 

我國單方面采取的對海外并購?fù)顿Y風(fēng)險防范對策，只具有相對效力，而改善投資環(huán)境、防范國家風(fēng)險的主要方面則靠資本輸入國。海外并購者總是擔(dān)心資本輸入國的政策發(fā)生變化或政局更迭時會修改原有的法律，使其投資受到威脅，發(fā)生重大政治風(fēng)險。因此，我國要想徹底解除投資者的顧慮，為并購減少風(fēng)險，切實保障跨國企業(yè)的利益，還得積極參與國際合作，爭取盡可能多的與各并購東道國政府簽訂關(guān)于相互鼓勵和保護投資的雙邊或多邊條約。

 

雙邊投資協(xié)定具有技術(shù)性強、內(nèi)容明確、詳細，且締約各方易協(xié)調(diào)一致的特點，我國政府一方面要加大談判的廣度，爭取與更多與我國有經(jīng)貿(mào)往來的國家簽訂投資協(xié)定；另一方面，在雙邊或多邊投資協(xié)定談判中要樹立最大程度保護本國企業(yè)利益的原則，加強對投資環(huán)境、投資者待遇標(biāo)準(zhǔn)、政治風(fēng)險、代位求償權(quán)、稅收優(yōu)惠以及爭議解決等方面的談判。另外，我國政府也應(yīng)當(dāng)積極利用國際投資條約，如WTO的《TRIMs協(xié)議》、《TRIPs協(xié)議》、《GATS協(xié)議》等多邊協(xié)議，改善國外并購法律環(huán)境。充分發(fā)揮雙邊投資保護機制和多邊投資保護機構(gòu)的功能和作用，盡可能防范國家風(fēng)險于未然，將有利于我國投資保險制度作用最大發(fā)揮，推動我國海外并購的發(fā)展。

 

2、提高企業(yè)自身抗風(fēng)險能力

 

（1）企業(yè)做好并購之前的法律調(diào)研及盡職調(diào)查

 

首先，對于實施海外并購的中國企業(yè)來講，即將面臨的是與國內(nèi)不同的政治、經(jīng)濟、法律及文化環(huán)境，這就要求企業(yè)在實施并購之前，必須對目標(biāo)企業(yè)所在國的大環(huán)境進行全面細致的調(diào)研，尤其是法律調(diào)研；其次，并購企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過盡職調(diào)查，充分了解備選目標(biāo)企業(yè)的基本情況，如通過委托律師、會計師、財務(wù)分析師等獨立的專業(yè)人士對目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)和負債情況，經(jīng)營和財務(wù)情況，法律關(guān)系以及目標(biāo)企業(yè)面臨的機會和潛在的風(fēng)險等進行調(diào)查；最后，再通過對并購的依據(jù)性分析和可行性論證，綜合考慮并購所能帶來的經(jīng)濟和社會效益，選擇目標(biāo)企業(yè)。

 

（2）建立企業(yè)海外并購法律咨詢服務(wù)機構(gòu)

 

海外并購不僅是一項經(jīng)濟活動，也是一項復(fù)雜、系統(tǒng)的法律工程。并購東道國特別是西方發(fā)達國家的相關(guān)法律和政策體系異常復(fù)雜，這就需要企業(yè)一方面必須借助于海外的專業(yè)法律咨詢機構(gòu)，深入了解東道國法律，加強法律風(fēng)險防范；另一方面，必須借鑒國外大型跨國公司的經(jīng)驗，在企業(yè)內(nèi)部建立符合國際標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部法律事務(wù)管理體系和法律顧問制度，從而幫助企業(yè)完成并購前期的準(zhǔn)備，如在國內(nèi)啟動政府審批程序、進行國內(nèi)融資、并購前期調(diào)查等。

 

（3）積極應(yīng)對國家安全審查

 

鑒于國家安全審查中的過多政治因素的影響，中國企業(yè)一方面要熟知審查的實體內(nèi)容及程序要求，另一方面還要注意并購的方法與技巧，高度重視海外并購中的輿論環(huán)境，參與宣傳和游說，以避免并購的政治風(fēng)險。針對國會的游說可以采用利益集團游說、利用公眾外交影響等方式進行，同時，我國企業(yè)可以借助第三方的力量，讓東道國更多的了解我國企業(yè)以消除疑慮。例如，中海油在并購過程中采用了多種形式實現(xiàn)與國會的交流。例如，派出代表團與美國財政部、議員交流;聘請公關(guān)顧問和媒體顧問通過媒體對中海油進行介紹。另外，在宣傳與游說時，應(yīng)當(dāng)將重點放在企業(yè)的所有制的性質(zhì)上、股權(quán)安排上以及公司治理文化上，弱化國家對企業(yè)的控制，從而打消東道國認為并購會給其社會帶來不利影響的念頭。

 

當(dāng)然，宣傳和游說的時機選擇也非常重要，為防止泄露商業(yè)秘密，對于一些大型并購案要注意防止過早成為輿論焦點，以免帶來被動，尤其對于一些能源、高技術(shù)等重要和敏感領(lǐng)域的并購，中國政府與企業(yè)都應(yīng)注重適當(dāng)、計劃地引導(dǎo)輿論導(dǎo)向，多介紹并購所帶來的利益分享，消除可能有的敵意，為中國企業(yè)海外并購順利完成打造好的外部氛圍。