我國刑法規定，職務犯罪是指國家工作人員或者其他從事公務的人員不盡職責、濫用職權，從而侵害國家機關的管理秩序和正常活動，致使國家和人民利益遭受重大損失的行為。由此不難看出職務犯罪損害的是國家機關的威信，破壞的是國家機關的正常活動，而現實又表明正是這類犯罪在當下的中國處于易發多發狀態，其犯罪后果不僅僅是對犯罪客體的傷害，而更為嚴重的長此以往會帶來人民對國家的失望對執政黨的失望，繼而動搖著中國共產黨的執政根基。因此，有效遏制職務犯罪的發生和勢頭，不僅是樹立國家工作人員遵紀守法、廉潔奉公形象的需要，更是加強黨的建設，鞏固黨的執政地位的需要。對此江澤民同志曾經指出："黨風是關系到黨的生死存亡的的問題，如果聽任腐敗現象發展下去，黨就會走向自我毀滅"。 當然，職務犯罪的預防和遏制涉及體制、機制、教育、監督、懲處等方方面面，是一項系統工程。本文力圖從公權力的制衡以及對公權力行使的有效監督角度進行初步探討，以期減少滋生職務犯罪的外部土壤。

 

一、職務犯罪犯罪構成條件的理性分析

 

根據現行刑法的規定，涉及職務犯罪的有三類即：貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪和國家機關工作人員利用職權侵犯公民人身權利民主權利犯罪，涉及的罪名有53個。

 

1、職務犯罪中類罪構成要件分析。

 

一是關于貪污賄賂犯罪。在此類犯罪中盡管涉及的罪名只有12個，但是相關資料顯示，在人民法院審理的職務犯罪中貪污賄賂犯罪占85%。本文僅以貪污罪和受賄罪為研究對象，現行刑法第382條第一款規定："國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪"。而對于受賄罪刑法第385條第一款規定："國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪"。依照上述法律規定我們不難看出，貪污罪和受賄罪在其主體、主觀方面、客體以及客觀方面具有相通性。而"利用職務上的便利"是貪污罪和受賄罪的重要構成要件之一，也是被告人能夠進行貪污和受賄的必備條件。

 

二是關于瀆職犯罪。在瀆職犯罪案件中共涉及34個罪名，而分析每個罪名，無不與一個關鍵詞"職權"相聯系。《聯合國反腐敗公約》第19條規定："各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪：濫用職權或者地位，即公職人員在履行職務時違反法律，實施或者不實施一項行為，以為其本人或者其他人員或實體獲得不正當好處。"為此，我國刑法第397條規定："國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失"的行為構成濫用職權罪或玩忽職守罪。就其犯罪的客觀方面都表現為濫用職權或玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

 

關于職務犯罪中涉及的國家機關工作人員利用職權侵犯公民人身權利民主權利的犯罪，我們不難看出都與被告人承擔一定的職務，掌握一定權力，并且這些權力被不正確行使有著緊密的聯系，在此本文便不再重復分析。

 

2、職務犯罪構成要件的分析。通過上述對職務犯罪中類罪構成要件的分析，我們可以歸納出構成職務犯罪的共性要件。

 

（1）主體上包含以下幾方面：一是國家機關工作人員；二是國有公司、企事業單位中的國家工作人員；三是人民團體中的工作人員；四是受國家機關、國有公司、企事業單位、人民團體的委托管理、經營國有財產的人員。

 

（2）主觀方面：是指行為人對其行為危害后果所持的一種心理和心理狀態。在職務犯罪中行為人的主觀心理狀態表現為故意或過失。如在濫用職權罪中，行為人在主觀上表現出的就是直接故意或間接故意。即行為人明知自己的行為會造成公共財產、國家和人民利益的重大損失，而希望或放任這種結果發生。而在玩忽職守犯罪中，行為人在主觀上表現出的就是過失。即應當預見自己對工作嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責的行為有可能使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免，以致發生危害結果。

 

（3）客體：職務犯罪侵犯的客體是復雜客體。一方面職務犯罪無不具有損害國家機關的威信、破壞國家機關的正常活動之共性，這是由其褻瀆職責的本質決定的。另一方面各種類型的職務犯罪一般又具有特定的侵害客體，因而又具有其個性。如貪污罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財物的所有權；而刑訊逼供罪侵犯的客體是公民的人身權。

 

（4）客觀方面：職務犯罪在其客觀方面表現在以下三個方面：一是利用職務之便；二是濫用職權；三是嚴重不負責，不履行或不正確履行職務。

 

二、權力監督缺失的表現形式及其反思

 

通過上述對職務犯罪構成要件的分析，使我們清楚的看到，職務犯罪的發生，除了行為人主觀犯罪意識之外，其職務所附隨的權力被行為人濫用或不正確行使為他們鋪就了犯罪之路。為此，在全黨上下一致呼吁要進一步加強黨的反腐敗建設的大背景下，黨的紀律檢查機關、法律監督機關、審判機關以及廣大人民群眾無不要求加強對公職人員權力行使的有效監督，以防止腐敗問題和職務犯罪的發生。然而擺在我們面前的現實狀況是：腐敗現象和職務犯罪屢禁不止并曾現涉案人員級別不斷提高、涉案金額不斷增加、涉案領域不斷擴大且多發高發的特點。2011年我國共立案偵查各類職務犯罪案件32567件44506人，其中貪污賄賂大案18464件，涉嫌犯罪的縣處級以上國家工作人員2524人（含廳局級198人，省部級7人），瀆職侵權犯罪案件7355件10585人，人數同比增加3.5%。這當中不凡有曾經為我們黨的建設和社會主義現代化建設作出過貢獻的高級領導干部。如原上海市委書記陳良宇、原廣東省政協主席陳紹基、原蘇州市副市長姜人杰、原鐵道部部長劉志軍等等紛紛落馬，"前腐后繼"的現象也屢見不鮮。而我院從2010年至今也已審結各類職務犯罪41件45人，其中貪污賄賂類案件37件41人，分別占90%和91%，瀆職類案件4件4人。有13名被告人被判處3年以上有期徒刑。痛定思痛，我們不得不反思和檢討在公權力行使的過程中，對權力的制約和監督上存在哪些缺失？我們現行的權力機制、制度是不是要對這一大批腐敗分子走上犯罪道路承擔一定的責任？否則利用職務之便利中的"便利"從何而來？

 

1、現行監督機制對"一把手"的監督幾乎處于失真狀態，使之監督不到。近年來，我們已經感覺到民眾對各類媒體曝出的"一把手"犯罪案件不再驚訝了！這并不是說明社會對"一把手"犯罪的容忍度提高了，而是說明這已經成為當今中國普遍存在的一種社會現象。在中央紀委編輯出版的《反腐倡廉教育領導干部讀本--大要案剖析》一書中，"一把手"違法違紀案件就占69%。究其原因廣西大貪官玉林市原市委書記李乘龍一語道破天機："我的權力太大，稍不注意，權力就會轉化成金錢，監督機構對于我形同虛設。"而山東省泰安市原市委書記胡建學在其被捕后也深有感觸的說："官當到這個份上，就沒有人管了，想干什么就干什么。"列寧曾經說過這樣的話："要防止濫用權力，完全依靠掌權者的信念、忠誠和其他優秀的精神品質，這在政治上是不嚴肅的。" 由此可見，加強對"一把手"的監督，特別是建立一套剛性的并且行之有效的權力制約機制，規制"一把手"們的權力運行，是當前我們黨和監督者們必須思考而又迫在眉睫的一個重大課題。

 

2、現行監督體制和所賦予的監督權缺乏合理和剛性，不能形成有效的監督力，使之監督不了。根據其職責分工的不同，預防腐敗和職務犯罪，防止公權力的濫用的監督主體在我國具有多元化的監督格局。僅以紀律檢查機關為例，《中國共產黨黨內監督條例》第8條規定："黨的各級紀律檢查委員會是黨內監督的專們機關。中央紀委在中央委員會會領導下，黨的地方各級紀委和基層紀委在同級黨委和上級紀委領導下，在黨內監督方面履行職責。"由此我們可以看出同級紀檢監察部們的職責非常明確，即賦予了相應的監督職權。但是在現實工作中，尤其是對同級黨委（黨組）及領導干部個體這樣的監督權能否得到充分的行使呢？答案最起碼說是不確定的。其實這種"同級監督太軟"的現象早以成為黨的建設中的梗阻，為此中央在不斷加大政治體制改革力度的同時并力圖改變這樣的現狀，于是各級紀委書記和紀檢組長普遍實行異地任職和派駐，這樣的"空降"改革在"一把手"領導下的監督和信息化的今天，能否達到制度設計者的初衷，腐敗與職務犯罪的高發案率已經給出了答案。因此，完善現行的監督體制和大膽賦予監督主體和監督者的監督權力是強化監督、預防職務犯罪和腐敗問題發生的一個不可忽視的重要方面。

 

3、監督制度執行力的匱乏使之喪失了制度應有的規制作用。加強對權力運行制約和監督機制的建設列來受到了黨中央的高度重視。一方面在黨的十七屆四中全會關于《中共中央關于加強和改進新形勢下黨的建設若干重大問題的決定》中再次進行了強調并作為加強黨的建設的一個重要方面；另一方面也確實制定和出臺了若干個相應的黨內法規和制度。如《中國共產黨黨內監督條例》、《中國共產黨巡視工作條例》、《關于實行黨政領導干部問責的暫行規定》、《國有企業領導人員廉潔從業若干規定》、《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作意見》等等。應該說這些規章制度本應對加強監督，規范權力運行都具有一定的制約作用。然而現實中這些制度的制約效果卻又收效甚微。問題的關鍵是這些機制和制度的執行沒有一個統一的、權力高度集中的監督執行者，使之帶來不能發揮制度治理、制約的整體、長期和系統功能。

 

4、預防職務犯罪立法滯后，監督網絡作用不明顯，難以形成齊抓共管的監督合力。"黨委領導，黨政齊抓共管，紀委組織協調，部門各負其職，依靠群眾支持和參與。"是當前我國懲治腐敗和預防職務犯罪的指導方針的組織體系，其宗旨就是要整合全社會的力量，共同為公共權力的行使把關，切實維護好黨在人民群眾心目中的形象。然而在實際工作中相關職能部們"單打獨斗"的現象比較普遍，由于我國目前還沒有一部完整的預防職務犯罪法，因此，預防體系中各相關職能部們的配合職能不明確，不能做到信息共享、資源共享，只能憑各自的自覺性和責任心去履行相關監督職責，缺乏法律義務具有的強制性作用，其實際預防、監督效果和合力便可想而知。

 

三、預防職務犯罪，完善公共權力監督之構想

 

孟德斯鳩在他的《論法的精神》一書中說過這樣一段話："任何擁有權力的人，都易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止┄┄從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。我們可以有一種政制，不強迫任何人去作法律所不強制他做的事，也不禁止任何人去作法律所許可的事。" 正是因為如此，要切實防止公共權力被濫用，最大限度減少職務犯罪的發生，保持我們黨的純潔性和執政根基不被動搖，一方面我們要加強對領導干部和公職人員的人生觀、價值觀的教育，幫助他們克服有可能產生腐敗的貪欲心理、失衡心理、從眾心理和僥幸心理，使他們真正成為人民的公仆。另一方面要完善監督制約機制，增大腐敗成本，使之不能為、不敢為。為此筆者建議：

 

1、完善立法，把加強廉政法治建設作為防止腐敗犯罪的根本途徑。依法治國是我國的治國方略，近年來，我國在懲治職務犯罪方面的立法建設力度應該說在不斷加大，這無疑為扼制職務犯罪提供了強有力的法律支撐。但是要鏟除腐敗和職務犯罪這一黨的肌體上的毒瘤，僅僅靠刑罰是不夠的，防患于未然，扎實做好職務犯罪的預防工作是不可忽視的一個重要方面。而要充分發揮各職能主體以及全社會的監督力量，預防職務犯罪法的制定刻不容緩，只有把社會的監督職能和公共權力的行使全部納入法律的框架內，才能使來自各方面的監督力量發揮出最大效能作用，才能保障公共權力始終處于有效監督下，并依照法律的規定去運行，否則就要承擔相應的法律責任。

 

2、避免權力高度集中，構建權力鉗制和制約機制。"組成執行機構的人越多，踐踏法律的危險就越小，因為在相互監督的成員之中，是很難營私舞弊的。" 現實表明，在腐敗犯罪案件中，被告人之所以走上犯罪的道路，與他們過去手中掌握著高度集中的權力有著緊密的聯系，也可以說是"絕對的權力"把他們送上了絕路。因此，要防止腐敗問題和職務犯罪的發生，削弱一部分人手中掌握的過于集中的權力，以及強化對權力的制衡，讓權力在相互制約中發揮其功能作用，是一個不可忽視的重要手段，也是我們黨的建設的一個重要方面。

 

3、嚴格實行黨務、政務公開，讓權力在陽光下運行。俗語說陽光是最好的防腐劑。經驗表明，當我們把某一公共事務的辦理程序、辦理原則、辦理標準、辦理結果全部公布于眾時，不僅僅會得到社會和群眾的認可，而且腐敗問題發生的幾率將大大降低。比如現行的高考制度、招錄公務員的制度等等，這些領域的職務犯罪率就非常低，這是因為在這些權力的行使過程中，每一個過程都被社會和群眾所掌握，都接受著全社會的監督。因此，黨務公開、政務公開，讓"第三只眼睛"看干部、看權力，滋生腐敗的條件將難以成就。

 

4、設立相應的資格刑，不斷增大職務犯罪的的犯罪成本，使之不想為。資格刑，又稱為名譽刑、能力刑、權利刑等，是刑之最輕者。 資格刑不僅僅具有生命刑、自由刑和財產刑所具有的懲罰、警戒、評價功能外，還具有其防衛功能。國家公職人員，承擔著按照人民的意愿對國家的政治、經濟、文化等進行有效地管理的任務，理應成為人民的公仆，廉潔奉公，遵紀守法。但是有些國家公職人員則不然，他們憑借本人的某種資格或身份，從事與其職務不相稱甚至背道而馳的違法犯罪活動，嚴重損害了黨和國家機關的威信。對于這樣的犯罪人，在處以相應的主刑外，附加剝奪在一定的時期內承擔一定的職務、從事一定的行業的權利。這不僅可以防止再犯的可能性，增大腐敗分子犯罪的成本，而且有助于維護黨和機關的信譽。

 

5、建立健全舉報法律制度，形成強有力的群眾監督網絡。人民群眾的來信來訪和舉報歷來是各級紀律檢查機關、檢察機關等反腐敗職能部門查處腐敗犯罪案件的重要信息來源，因而構建監督網絡，暢通信息渠道便受到了各職能部門的高度重視，并發揮了不可低估的反腐作用。但是我們還應當清醒的認識到我國的舉報制度從法律層面上看目前仍然處于一個職能部門的內部工作制度和工作程序的地位；從操作層面上看，隨意性、不規范、"長官意志"特征明顯。因此，提升人民群眾信訪舉報制度的法律地位，規范舉報線索的查處程序，保護舉報人合法權益，制裁濫用舉報權利行為等等都有待進一步充實和完善。只有這樣，才能充分調動人民群眾積極行使監督權的積極性，才能充分發揮群眾監督網絡的功能作用，保證人民賦予的公權力始終處于人民的監督之下。

 

6、理順監督體制，組建高效、廉潔，高度獨立的反腐機構。香港的廉政公署，新加坡的反貪局為什么受到了全世界的矚目和肯定，就是因為他們具有高度廉潔的自身形象，高效率的工作程序和工作手段以及有效懲處和扼制腐敗犯罪發生的工作成效。因此，其體制和機制筆者認為值得我們學習和借鑒，盡管我國的紀律檢查機關和檢察機關具有垂直領導的體制特征，但是在人、財、物等方面受制于地方也是一個不爭的事實。因此，要加大反腐敗的工作力度，最大限度防止職務犯罪的發生，一個"高度自治"的反腐機構是一個重要的保障。

 

綜上所述，盡管職務犯罪的發生有其主客觀的諸多因素，但是，建立完善有效的監督和制約機制，盡力減少權力被濫用的客觀條件，是我們執政黨值得思考，值得探索的一個重要課題，也是鞏固我們黨的執政地位，永葆黨在人民群眾心目中形象的一個重要保證。