一、虛假廣告概述

 

（一）虛假廣告的含義及認定

 

虛假廣告有廣義、狹義兩層含義。廣義的虛假廣告不僅包括商業性質的，還包括非商業性的，如公益廣告、科普廣告、征婚廣告等。狹義的虛假廣告則僅指商業性的。本文采用狹義說。我國有學者認為，虛假廣告是指廣告活動中采用欺騙的方法或者引人誤解的陳述，對商品或者服務的主要內容作不真實的宣傳，侵害了消費者或者其他經營者合法權益的違法行為。虛假廣告一般都是直接的呈現在消費者面前，虛假廣告的認定就是從消費者受騙或者誤導的角度來進行的，而不是經營者的角度。如果一個廣告沒有造成什么損害，但是只要符合"虛假"的標準，也應該認定為虛假廣告。虛假廣告的定義如下：所謂虛假廣告，是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及廣告推薦者為了牟取非法利益而在廣告中采用欺詐的手段，對商品或者服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產生高期望從而做出錯誤判斷的廣告。

 

（二）虛假廣告泛濫的根源

 

隨著市場經濟的快速發展，各種廣告的興起，虛假廣告無處不在，消費者苦不堪言，這已經變成了社會上的大問題，我國的現代法制建設起步晚，民事方面更加如此，虛假廣告的蔓延也在檢驗著當前我國規制虛假廣告的各種法律法規以及相應的執法體系。

 

從法經濟學的角度看虛假廣告是經營者利益博弈的結果。虛假廣告現象是國家與消費者和經營者之間往復不斷的利益博弈逐步形成的。對于消費者來說，只能被動的選擇守法。而國家對于虛假廣告的制約力不夠強大，造成了經營者的違法成本較之于非法經營獲得的利益相對少，那么經營者就會選擇違法經營，因為他們致以牟利為目的。只要消費者依舊弱勢，國家對此領域的制約依舊不加強，那么經營者違法經營的狀況只會愈演愈烈。而基于當前的我國國情，以經濟建設為中心，對于商業經營者懷有一種保護溺愛的態度，經營者的違法成本很小，沒有足夠的法律依據來支持消費者獲得滿意的損害賠償，這個矛盾在不斷加劇著。

 

市場經濟條件下，商品生產者和經營者對使用價值的關心始終服從于價值的獲得和對價值的追求。追求利益是經濟活動的最終動力。虛假廣告的出現乃至泛濫，其根本動因乃是商家追腥逐利的本質和人性中方急功近利的劣行使然。廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告推薦者之間的紐帶就是經濟利益。為了金錢利益，經營者，發布者，推薦者的審批可以說就是一張薄紙，一捅就破。至于被廣告法忽略的名人代言人更是淪為了虛假廣告的工具。不但廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告推薦者甚至于某些權力部門為了金錢利益也會放松關口，讓很多的虛假廣告進入到市場，給消費者帶了很多困擾。消費者作為市場交易中的弱勢，并不具備專業的鑒定水平，根本無法鑒別什么樣的產品效果如何，在選擇了相信名人的公信力后，購買虛假廣告的產品，破壞了市場經濟的良好秩序，會帶來惡性循環。

 

二、名人虛假廣告的基本問題

 

（一）名人虛假廣告的現狀

 

近年來，名人涉嫌虛假廣告情況比較嚴重，據中國消費者協會統計，僅2006年上半年，全國消協系統受理的名人涉嫌虛假違法廣告的投訴多大5483件。2006年國家工商總局經過嚴密的監測，公布了在媒體上出現的十條涉嫌違法的虛假廣告，其中便包括影星石某代言的電視直銷美容品"戲班祛斑液"，還有著名笑星侯某代言的電視直銷產品西線日耳曼保健品廣告等。2006年8月，著名影星牛某以"醫療主持人"身份主持的一檔治療婦科疾病的廣告違反《廣告法》的規定大談有效率以及利用患者形象推薦某某藥品，而著名歌星成某、杭某則在國家工商總局與廣電總局聯手整治廣播、電視醫療虛假廣告，明令禁止"豐胸"類廣告后仍然做客豐胸產品"聯邦悠悠挺"。現在明星代言虛假廣告已經不再是零星可見的，早就司空見慣了，消費者在接觸廣告的同時也都保有著懷疑的態度。

 

名人代言虛假廣告的現狀很不令人樂觀。常見的情況就是，名人在代言廣告是夸贊產品的效果非常好，但是他們卻沒有親身使用過。在代言產品廣告中，明年工人往往機器的夸大效果，誘導消費者消費。中央電視臺《東方時空》欄目調查顯示，在名人對自己代言的藥品和保健食品中，是有0.4%的被調查者認為名人本人可能真的對產品有起身感受，95.5%的消費者認為名人本人沒有使用過，"感覺他們是在演戲"，4.1%的被調查者對此持半信半疑的態度。而我國沒有相關法律規定來制約名人代言虛假廣告的民事責任，這使得學界對此問題存在非常多的爭議。透過現象看本質，本文的研究目的就是通過描述名人代言虛假廣告的表象來分析本質，是為了讓名人對其代言的虛假廣告承擔法律責任尋求法律依據。消費者在市場環境中時處于弱勢地位的，所以保護消費者權益應該引起國家和社會的重視。我國的行政法和刑法都沒有對名人代言虛假廣告有所規制，所以，筆者想通過分析其民事責任來取得一個突破口。

 

（二）名人在廣告中的法律地位

 

要研究名人代言虛假廣告問題，首先要清楚的明白名人在廣告關系中處于什么法律地位。名人的法律地位包括兩個方面，一是廣告主與名人之間的法律關系；二是名人在廣告中的法律地位。

 

我國《合同法》第396條規定，委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。由此可見，從合同法的角度看，名人和廣告主之間是委托合同關系。名人按照廣告主的要求在廣告中以自己的形象來進行推銷活動，廣告主支付報酬。名人和廣告主也可以說是一種勞務雇傭關系。名人的廣告代言并不是自己決定的，而是廣告主來提供，名人按照廣告主的要求進行代言，名人是受廣告主的制約和監督的，否則就關系到報酬的支付問題，所以可說是雇傭關系。基于雇傭關系，廣告主的授權，廣告主和名人最后也就形成了委托代理關系。

 

在我國法律中，廣告法律關系有消費者、廣告主、廣告經營著、廣告發布者以及廣告推薦方這些主體。令人疑惑的是這中間并沒有提及名人的存在。有些人認為名人是屬于廣告主這個主體的，名人應該承擔法律責任。《廣告法》第二條第三款明確規定："廣告主是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計制作發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人"，顯然的，名人不可能屬于廣告主范疇。還有些人以為，可以將名人歸在"社會團體或者其他組織"這一主體，進行民法意義上的擴張解釋，從而達到追究其法律責任的目的。這種解釋卻是違背了法律解釋的原則，為了保護消費者權益而破壞了法的意義，只有得不償失的作用。民法解釋學上有一項重要原則：無論采用何種解釋方法，其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義。總結，名人的性質和"向消費者推薦商品或者服務的社會團體或者其他組織"符合，但是名人作為自然人不屬于組織主體。

 

（三）名人虛假廣告產生的原因

 

前面已經講過虛假廣告泛濫的根源，那么作為其中一部分的名人虛假廣告橫行霸道的原因也有一定的形似重合之處，此處主要討論一下和前文的不同之處。首先，由于我國對于名人代言虛假廣告民事責任沒有法律可依，名人代言虛假廣告面對的最多只有形象受損，道德譴責，輿論炒作。在廣告主巨額的報酬面前，這些虛無縹緲的精神層面的負面因素完全可依忽略不見。名人代言虛假廣告，明明知道自己沒有嘗試過，效果不明，但依然可依滿口夸張的宣傳誘惑表達，在這個領域，沒有法律的制約懲罰，很難光光從道德層面的教育就可依止住這種不良潮流。再而，行業審查標準是一個很重要的預防措施，可是我國的廣告行業，卻沒有什么有關部門能夠負擔起這個職責。名人代言廣告有什么標準，是不是需要親身的試用才可以說效果好，是不是名人對于產品單位的質量優劣有所了解，這都沒有什么能夠施行的標準。造成的結果就是所謂的審查就是一層面紗，輕輕的誰都可以揭開。各種法律都沒有對名人代言進行規制，那么名人代言了虛假廣告大可以放心的拿錢，因為消費者根本就無法依法維權。

 

三、對于我國廣告法名人虛假廣告責任的規制以及辨析評價

 

（一）我國廣告法對于名人虛假廣告責任的規制

 

我國的廣告法并沒有對于名人虛假廣告有所規定，《廣告法》第38條規定："違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者，廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營著、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。"這就將作為自然人的名人排除在責任主體之外。而設計侵權責任的《廣告法》第47條規定："廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：（一）在廣告中損害未成年人或者殘疾人身心健康的；（二）假冒他人專利的；（三）貶低其他生產經營者的商品或者服務的；（四）廣告中未經他人同意使用他人名義、形象的；（五）其他侵犯他人合法權益的。"這也將名人這個自然人排除在責任主體之外。所以在研究名人責任的時候，廣告法顯得外強中干。

 

（二）對名人虛假廣告責任爭議

 

對于名人是否要對于虛假廣告民事責任承擔責任的爭議，有兩派相反的看法。任何一方都是顯得有理有據的，下面列出他們各自的觀點。

 

否定論，我國的一系列關于廣告的法律法規均沒有專門的對名人證言式廣告的規定。《廣告法》也沒有對名人責任有所規定。一些學者認為，名人在廣告中只是演員，在發生虛假廣告糾紛時，除非名人事先明知，否則就不能追究其相應責任。還有一些認為，名人明知虛假仍然是不需要承擔責任的。名人僅是與廣告主或者廣告經營者、廣告發布者提供演藝勞務的一方當事人，其所作的欺騙行為應是其雇主的要求所為，由此產生的侵權責任也應由其雇主承擔。一部分人覺得廣告是一種商業要約邀請，消費者只是與廣告主之間發生了合同責任，名人并不在內。最普遍的看法就是，名人在接拍廣告時沒有責任和義務對廣告內容的真實性負責，這超出了名人個人的能力范圍。

 

肯定論，一些人認為，名人在廣告中對其產品做出了承諾，那么就構成了合同要約中的承諾。對于名人明知廣告虛假仍然代言的，在民法上構成了欺詐行為，應該承擔侵權責任，因為其具有主觀的故意過錯。比較普遍的看法是，名人作為社會上形象體現，輿論中心，所說所做都很有社會公信力。名人應該對社會公共利益承擔相對于一般公民更多的義務責任。應該對其作出更高的限制。

 

各種看法都有所依據，有所道理。但是筆者認為名人承擔責任無疑使對我國的法制建設、廣告法領域的進步、保護弱勢的消費者群體、維持市場經濟秩序的穩定正義、具有更大的作用。

 

四、 名人承擔虛假廣告責任的法學理論依據

 

（一）、 名人虛假廣告具有嚴重的社會會危害性

 

     名人作為社會形象的中心，具有極大的輿論形象力，在廣告中的體現就是，對消費者具有極大的誤導作用。大量的消費者在這種商品泛濫，廣告泛濫的年代。對于那些知名度較高，或者說是自己比較喜愛的明星，潛意識里選擇相信他們。名人代言虛假廣告，對于市場經濟秩序具有很大的破壞作用。帶來的負面影響很大，很可能形成惡性循環，為了利益，經營者不顧消費者的身心健康，作虛假廣告。名人效應下的社會危害性呈現出一種對象廣速度快的特點。法律本來就是維護社會秩序，消除各種社會危害性的，名人虛假廣告具有這么大的社會危害性，那么就應該被法律禁止。所以筆者再次呼吁將名人納入民事責任主體中去。

 

    （二）、名人參與虛假廣告違反了民事活動的基本原則

 

民事活動都要遵循一個很基本的原則，那就是"誠實信用原則"。誠實信用原則確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則。如果當事人行使權利違背誠實信用原則的要求，即構成權利的濫用。誠實信用原則以強制性規范的方式要求當事人在進行民事活動時必須要遵守基本得到的要求，民事活動的本質在于權利與義務的履行，而"權利之行使，違反誠信原則時，構成權利之濫用。義務之履行，違反誠信原則時，不生履行之效力，應負債務不履行或其他損害賠償之責任"。名人參與廣告活動民事，就應該遵守民事活動的基本法律原則，如果名人在代言時明知虛假，那么就是一種故意的過錯，惡意代言。消費者利益受損，廣告主，名人，獲得了利益，形成一種利益失衡，這就違背了誠實信用原則。司法實踐中，誠實信用原則作為民事法律不規范的一般原則，可以作為判斷行為違法的直接依據，當出現立法當時未預見的新情況、新問題時，法院可依誠實信用原則行使公平裁量權，直接調整當事人之間的權利義務關系。

 

    禁止權利濫用是我國憲法的一項基本原則，也是我國民法的一項基本原則，按照這一原則，一切自然人和法人在行使民事權利時，均負有不得超過其正當界限，即不得濫用權力的義務，違反這一原則，集購城權利濫用，應承擔損害賠償責任。名人在進行廣告活動是就負有不得損害消費者合法權益和社會公共利益的基本義務。

 

《民法通則》第58條規定："民事行為違反社會公共利益的無效"。司法實踐中，公序良俗原則作為民事法律規范的一案板條款，也可以作為判斷行為違法的直接依據，法院在立法時未能預見到的一些擾亂社會秩序，有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可通過適用公序良俗原則，認定該行為無效。

 

我國《憲法》第33條第2款規定："中華人民共和國公民在法律面前一律平等"；第三款規定："任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。"關于權利和義務的關系，馬克思曾經做過一個精辟的論斷：沒有無一物的權利，也沒有無權利的義務。名人代言廣告獲得了巨大的商業利益，有些商家甚至耗費幾百幾千萬來邀請名人代言，那么這些虛假廣告必然就是將本來用之于產品質量上的投入投入到了邀請名人代言上面去了。名人代言虛假廣告，只有利益，卻沒有一點義務責任，顯然違背了基本原則。所以商家銷售產品獲得利益，名人代言獲得利益，那么名人商家都應該為虛假廣告損害了消費者的利益而承擔責任。                                

 

我國的《廣告法》沒有對名人虛假廣告是否承擔民事責任做出規定，但是特別法沒有規定，可以用上位法來覆蓋，基本發條沒有規定，可以用基本原則來正確的解釋覆蓋。筆者認為名人承擔虛假廣告民事責任是有法理可以依據的。這又說明了一個問題，隨著現代化市場經濟的發展，我國當初制定的很多法律都已經滯后，往往在社會問題出現了很久了之后，立法還沒有能夠跟上，那這個時候，特別法找不到，地方法院在審判時，是否可以依據基本的民事法律原則來審理案件，起到穩定社會的作用。只有地方基層法院合理的處理了此類案件，給予消費者信心，就會帶來一個良性循環，消費者敢于維權，名人代言人有過錯的話就需要承擔責任，那么整個市場就會健康和諧，將名人與消費者的矛盾在法院這個天平上合法合理的解決，也是法存在的必要。

 

筆者認為名人代言虛假廣告虛假廣告的肆虐和泛濫，嚴重侵蝕了市場緊急的誠信基礎，敗壞了中華民族自古以來就崇尚和追求的公序良俗，損害消費者的合法權益，與道德不符，更與法的精神向違背，弱勢不及時的整治，虛假廣告將橫行無忌，損害競爭環境，阻礙市場經濟秩序的健康發展，因此，名人代言虛假廣告必須要承擔民事責任。