隨著市場經濟的不斷發展，年輕消費群體的日益增加，酒后滋事層出不窮，導致聚眾斗毆事件增多，其中持械聚眾斗毆比例不斷上升，嚴重危及社會的穩定。聚眾斗毆是為了報復他人或爭霸一方等目的，糾集多人成幫結伙地互相進行毆斗的行為。我國刑法第292條規定"有下列情形之一，對首要分子和其他積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚眾斗毆的"。由于聚眾斗毆的一方或雙方在相互攻擊中使用刀、槍、棍、棒等器械，極易造成參與斗毆的他方身體受傷，并有可能誤傷己方，甚至會傷及無辜群眾，具有嚴重的社會危害性，因此將持械斗毆作為加重處罰情節是必要的，符合罪刑相適應的要求。但對于何為"持械"目前沒有相關的司法解釋，實踐中人們對于如何認定聚眾斗毆中的"持械"存在較大分歧，因此有必要對此予以討論。

 

一、“持械”的含義

 

（一）何為“持”？“持”，《現代漢語詞典》的解釋是“拿著”、“握著”。 日常生活中，一般是持有連用，主要表示一種狀態。但是對持械聚眾斗毆罪中的持是表示一種狀態還是一種動作，學界存在不同觀點。筆者認為，持械聚眾斗毆中的持可以包含上述兩個方面中的意思。一方面表示一種行為，即握、拿、使用的意思，主要是指行為人使用器械擊打他人；另一方面表示一種狀態，即隨著行為人的身體并為行為人能有效支配的一種狀態，主要是指行為人對器械的支配和事實上的控制。

 

（二）何為“械”？

“械”即器械，是指性質上或用法上足以殺傷他人的器械。認定某種器械是否是刑法上的“械”，應當綜合考慮該器械的殺傷機能、供他人使用的蓋然性以及社會一般觀念所認識到的該器械對生命、身體的危險性程度。對于“械”的認定應當把握以下尺度：1、槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械無疑是刑法上的“械”；2、國家雖未禁止個人攜帶，但是足以致人重傷或死亡的其他器械亦可以認定為刑法上的“械”；3、在認定某一物體是否為刑法上的“械”時，既要看其形狀，又要看到其在實際斗毆中的作用。如磚塊、椅凳、鋤頭等物體都能致傷、致死他人，都可以認定為械。

 

在實踐中，聚從斗毆雙方所持器械類型繁多；有一些涉及到非法持有槍支或者爆炸物罪，這種情況發生了二者的競合。對整個聚眾斗毆罪而言，它們構成了持械聚眾斗毆；但單獨同時觸犯了非法持有槍支罪或者爆炸物罪。是否同時構成攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者危險物品危害公共安全罪？筆者認為，對這一種情況，這些對象本身也是持械的械具；如果斗毆之地確實有危及公共安全的可能，那么這屬于想象競合犯，應當認定為前罪，而不再是聚眾斗毆罪了。如果在偏僻之處，不可能危及到公共安全，這些就應當是持械之械，而非危險物品或者管制刀具了。

 

（三）何為“持械”？

 

1、對行為人在斗毆現場臨時尋找器械并使用，是否認定為“持械”？筆者認為，對此不可一概而論。如果行為人尋找器具僅是為了防止自身受到對方的打擊，不具有積極追求他人傷亡的故意，不應認為持械。如果行為人出于傷害他人的目的臨時使用器械的，不再是持械聚眾斗毆，而直接根據傷害后果來判斷，如果造成傷害后果的，定故意傷害罪；造成死亡后果的，定故意殺人罪；如果沒有這種嚴重后果，則定聚眾斗毆罪，量刑上不以持械為加重情節。

 

2、隨身攜帶器械并在斗毆時加以使用的，不論行為人斗毆之前是否具有為斗毆而攜帶器械的主觀故意，都應當認定為“持械”。

 

3、如果行為人在斗毆時沒有使用隨身攜帶的器械，行為人是否構成持械斗毆？

 

第一種觀點認為，持械應以斗毆時使用器械與否為判斷標準，只有實際使用器械參與斗毆才能認定為持械斗毆，雖然攜帶至斗毆現場，但未實際使用的，或個別人員未經預謀使用現場器械參與斗毆的，不構成持械聚眾斗毆罪。

 

第二種觀點認為，在聚眾斗毆中使用器械或者攜帶器械并且主觀上有使用的企圖但實際未使用的情形均應認定為持械聚眾斗毆。

 

筆者贊同第二種觀點。最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條將“攜帶兇器搶奪”解釋為行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。該解釋之所以認為“攜帶兇器搶奪”不以實際使用為限，是因為同不攜帶任何兇器的搶奪相比，行為人隨時可能使用兇器，對社會的危害性無疑更大。筆者認為，在解釋“持械聚眾斗毆”時也應當貫徹這一司法精神，如果行為人攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械參加斗毆或為斗毆而攜帶其他具有殺傷力的器械，無論是否使用，均應認定為持械斗毆。因為攜帶器械會對社會就構成潛在威脅，在斗毆中雖未使用，但如遇緊急情況，不排除使用的可能，可能給社會造成重大危害，從加大處罰力度出發，只要有證據表明存在上述情形，就可以認定為持械聚眾斗毆。

 

4、從對方手中奪過器械并使用是否構成"持械"？斗毆過程中有時也存在赤手空拳一方將對方所持器械奪過并使用的情況，對于此種情形如何認定。

 

有兩種觀點：一種觀點認為，從對方手中奪過器械并使用構成"持械"；另一種觀點則認為，從對方手中奪過器械并使用可視情況構成正當防衛，不能認定為"持械"。筆者認為，在界定從對方手中奪過器械并使用時應注意以下幾點：

 

首先，在此情形之下的"持械"不能理解為持有。由于從對方手中奪過器械的行為，使對方意圖通過使用器械傷害的目的落空，一定程度上減輕了"持械"行為的危害性，因此只要不使用，即使是國家禁止個人攜帶的器械，也不能構成"持械"。

 

其次，從對方手中奪過器械并使用一般不能構成正當防衛。在聚眾斗毆場合，斗毆的雙方都有傷害對方的故意，并且客觀上實施了侵害對方的行為，使用器械的目的并不是為了制止正在進行的不法侵害，因此缺乏防衛意圖，一般不能構成正當防衛。

 

二、參加斗毆部分人員持械，對未持械者是否認定為持械聚眾斗毆？

 

聚眾斗毆罪只處罰首要分子和積極參加者，因此，如果部分人持械，對另一部分人是否均認定為持械？其中首要分子要求不持械，而其他參加者持械如何認定？聚眾斗毆中只有一個或部分參加者臨時持械時，對首要分子或其他積極參加者是否均認定為持械聚眾斗毆？

 

筆者認為，對此問題應在主客觀相一致的基礎上進行分析，即不能主觀認定，亦應避免客觀歸罪。在研析個案時，既要判定是否存在“持械”聚眾斗毆的行為，又應從案件實際出發分析行為人之間是否存在“持械”聚眾斗毆的意思聯絡和共同犯罪的故意。首先，聚眾斗毆罪為聚合性犯罪。所謂聚合性犯罪是指，以多數人實施向著同一目標的共同行為為成立條件的犯罪，屬必要的共同犯罪，因而聚眾斗毆罪中的客觀要件行為必是以共同犯罪行為形式來進行評價的。其次，作為必要的共同犯罪，聚眾斗毆罪主觀要件有其特殊性，即行為人須具備聚眾斗毆的共同犯罪故意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通過意思聯絡，認識他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結果發生的心理態度。而所謂犯罪的意思聯絡，是指共同犯罪人認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與他人互相配合共同實施犯罪。也就是說，對他人持械，是有認識的；從意志上來說，是希望他人持械或者放任他人持械，這里的放任就是一種默許和認可。我們應遵循主客觀相統一原則和共同犯罪理論，根據共同犯罪人對己方"持械"的認識和態度分情況處理：

 

1、行為人預謀“持械聚眾斗毆”的，對未持械者應當以“持械斗毆”論，適用加重刑罰。由于存在“持械斗毆”的預謀，行為人雖然沒有持械參加斗毆，但這只是由于條件所限或分工不同，按照共同犯罪理論，無論個別參加者是否實際使用械具，“持械”行為已因共同犯意而結合成為共同犯罪人的共同犯罪行為，故對首要分子和其他積極參加者均應認定為“持械”聚眾斗毆。

 

2、行為人事前沒有持械聚眾斗毆預謀的，此時應當注意區分。（１）如果行為人事先明確約定斗毆時不得使用器械的，持械斗毆者的行為應當屬于實行過限，對未持械者原則上都不得認定為持械斗毆。但是如果未持械者知道他人臨時持械參加斗毆而未加制止和勸阻的，放任持械斗毆行為的發生，說明其主觀故意已經發生了轉變，應當認定為持械聚眾斗毆；如果未持械者中有人鼓勵、配合持械者斗毆，說明該鼓勵、配合者與持械斗毆者之間事先的犯罪故意內容由原來的不使用器械轉變為了持械斗毆，對鼓勵、配合者應當認定為持械斗毆，適用加重刑罰。（２）如果行為人對是否持械斗毆約定不明的。對于首要分子，原則上應當以持械斗毆論，但是如果首要分子發現他人持械斗毆后積極加以阻止和勸說的，說明其主觀上沒有持械參加斗毆的故意，因此不應當認定為持械斗毆。對于積極參加者而言，一般應認為其主觀上沒有持械斗毆的故意，原則上不得認定為持械聚眾斗毆。但是如果行為人積極鼓勵、配合持械者的，則對該積極參加者也應當適用持械斗毆的加重刑罰。

 

3、對于部分聚眾斗毆者臨時持械的行為。如果聚眾斗毆者雖是臨時持械，但在斗毆前或斗毆時聚眾斗毆參加者均認識到自己系與他人配合實施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對之應認定為持械聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者在斗毆過程中，而單獨在犯罪現場找到器械，其他人根本沒有認識，也沒有認識的條件，則對他人可不以持械作為加重情節。即使對首要分子與其他積極參加者亦不能以持械聚眾斗毆論。但是如果本來參加者既不是首要分子，也不是積極參加者，由于在當場使用器械，則應當認定為積極參加者。因為這時行為人不再是跟著積極參加者和首要分子去“壯威風”，而本身持械就表明主觀態度，是積極參加的行為。