我國死刑限制理論的法律思考

 

 

 

 

一、死刑限制論的理論

 

死刑限制論是指，在世界死刑發展趨勢的大環境下，立足于中國的國情，在暫時存置死刑的基礎上，限制并逐步縮小死刑的適用范圍，最終廢除死刑的一種學術觀點。我國短時期內是不可能廢除死刑的，討論死刑的限制適用更具有現實意義?？梢栽诹⒎ㄉ贤ㄟ^限制死刑適用的主體、提高適用標準、精簡死刑罪名和增設死刑赦免制度等方式來從根本上限制死刑；在司法上采取充分運用死緩制度、完善死刑規定的司法解釋和公布死刑統計數據來限制死刑的適用。

 

死刑是自古以來最悠久的一種刑罰，很久以前就產生了。全球每個國家都有著不同的死刑歷史，并且不同國家的死刑的形式和發展都有著各自的地域，名族，文化的特點。當下，死刑在很多國家正在經歷一個從濫用到慎用，再到廢除的經歷的演變過程。例如，古代雅典的德拉古法把一切侵犯奴隸主利益的行為都規定為嚴重事故的犯罪，甚至連所謂懶惰行為也適用死刑。直到19世紀初，英國死刑的罪名還多達220余種。死刑的執行方法也特別殘酷。古羅馬帝國有活焚、絞刑、在十字架上釘死和拷打致死等;我國商朝時期則有大辟、炮烙、挖心、酷、金瓜擊頂、活埋等。到資產階級掌握政權之后，廢除了封建特權，提倡法律面前人人平等，嚴刑峻法得以廢止。

 

不可否認的是，世界上廢除死刑的國家和地區卻是越來越多了，死刑逐步走向廢除是世界各國趨勢，這得益于意大利刑法學家貝卡利亞于1764年在其名著《論犯罪與刑罰》中提出了廢除死刑的思想。到了18世紀中葉，社會得到了飛速的進步，資產階級的人權思想開始得到廣泛的認可和推廣，影響著歐洲乃至全世界，自由，平等，博愛的思想在全球彌漫開來。正是在這種背景下，《論犯罪與刑罰》產生了，結果反響十分強烈，從而引發了長達200多年的全球范圍的死刑存廢之爭，這一爭論現在還在影響著全世界很多國家，且爭論似乎還會延續下去，并一直為人類所討論。據路透社2004年12月3日紐約電訊，人權組織于2004年12月3日在聯合國發表的一項報告稱，世界上全面廢除死刑的國家和地區有81個，在法律上保留死刑但已經至少10年未執行死刑（即實際上廢除了死刑）的國家和地區有32個，對普通犯罪（不包括戰爭罪和軍事犯罪）廢除死刑的國家有14個。

 

二、死刑限制論的現實處境

 

(一)我國死刑司法現狀

 

死刑立法的膨脹，使得司法實踐中崇尚死刑的思想和多用死刑的做法得到助長，死刑司法的擴張與死刑立法的擴張是相輔相成的。刑罰的威懾力不在于其嚴酷性，而在于其不可避免。死刑在某些情況下的不可避免，正是因為社會目前發展階段還有很多問題。

 

由于我國的犯罪率逐漸成上升態勢，以及我國正處于一個轉型期，民眾在對犯罪行為深惡痛絕的心理狀態下，死刑的作用已經被夸大，在一些影響極其惡劣的犯罪情形下，人們希望犯罪者都到應有的懲罰，審判在某些時刻會被輿論以及民憤所影響，這也是死刑的一存續的一個重要原因，死刑在實踐中也經常被采用。

 

由于死刑是人類的極刑，所以其判處和執行的所有具體情況在我國都是國家機密，在我國，很少有人了解死刑的判處和執行的完整的統計數據。至于死刑的具體數字，那更是個神秘莫測的數據，甚至對于最高司法機關的一般人員頁很難得知，一般人就更無從知曉了。可是，根據現有的規定，我國死刑判處與執行數量過大的結論卻是很容易推導出來。在中國，沒有對死刑秘密判決的制度，即中國所有的死刑判決都是公開的。我國的保密法規定，被規定為國家秘密的，只能是與國家的安全和利益有關的事項。全國死刑數量統計信息之所以可能對國家安全和利益造成損害，只能是因為數量過大。否則，無論從何種保留死刑的理論出發，對死刑的報道，包括其數量的統計，都會產生保留死刑所希望的威懾作用。如果國家放棄自己應用死刑的權利，它就由此而承認別人有剝奪生命的權利。但是，當死刑數量過大的時候，肯定會招致來自善意方面的批評和來自惡意方面的攻擊。我國司法實踐中，死刑的應用，比全球其他國家都要多很多，其原因當然有我國人口基數過大原因造成，但不可否認的是我國判處死刑的人數還是相當多的。

 

（二）我國《刑法修正案（八）》對死刑限制的規定

 

在1979年我國頒布的第一部刑法典中死刑罪名共28個，但經過歷次修正案，到1997年刑法頒布前，增到了71個，到了刑法修正案（七）時，仍有39項條文涉及死刑罪名68種，占據現行刑法罪名的將近六分之一，使我國成為同時期世界上規定死刑罪名最多的國家之一。而《刑法修正案（八）》的修訂是我們國家實行依法治國的必要的一步。下面，筆者將根據修訂后的法條對死刑限制論做一個解讀。

 

1、取消了部分罪名的死刑

 

取消了近年來較少適用或基本未適用的13個經濟性非暴力犯罪的死刑。具體包括：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜竊古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。刑法修正案（八）取消的死刑罪名占現有死刑罪名的19.1％，說明死刑限制的理論已經得到了國家和社會的認可，不管是刑法理論界還是實務界，都很注重對死刑限制政策的貫徹，在死刑問題上逐漸形成了嚴格控制和不斷減少死刑的適用、為遠期廢止死性創造條件的主流認識。

 

2、取消的死刑罪名都是非暴力的經濟性犯罪

 

從非暴力經濟犯罪減少死刑罪名，這個過程得到了廣泛的認可，因為取消這些罪名的爭議并不大，并且很多國家這些罪名都沒有規定適用死刑。但是并非是所有的經濟犯罪都取消了死刑，例如職務犯罪，主要包括貪污罪和受賄罪，也是屬于非暴力的經濟犯罪，但是不包含在取消的13個死刑罪名之中，其原因是因為我國目前正處于轉型期，貪污腐敗現象十分的嚴重，雖然也有人主張取消這些罪名，但是這是不現實的，也不利于我國政治經濟社會的良性發展，所以目前保留了一些非暴力經濟犯罪的死刑適用。

 

3、死刑適用對象的限制

 

對于審判的時候已滿75周歲的人，不能適用死刑，但是若其手段特別殘忍，性質特別惡劣的而致人死亡的，可以適用死刑，這是對老年人犯罪的特殊的保護，"但書"的限制，是為了防止有人利用特權故意犯罪，鉆法律的空子；犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候已經懷孕的婦女，不適用死刑。根據有關調查，我國國人平均壽命為69.89歲，75歲屬于高齡人，所以此特殊保護的增加，不至于造成大量的保護人群，符合我國的國情。

 

4、某些適用死刑的規定的增加

 

增加了兩種最高刑為死刑的犯罪情形：刑法修正案（八）在刑法第234條后面增加了一條：組織他人出賣人體器官的，處5年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；未經本人同意摘取其器官，或者摘取未滿18周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第234條、232條的規定定罪處罰。另外一個情形為對第144條的修正，即在生產、銷售的視頻中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的視頻，致人死亡的，或者情節特別嚴重的，依照刑法141條處罰。而我國現行的刑法232、234、141條分別規定了故意殺人罪和故意傷害罪以及生產銷售假藥罪的最高刑為死刑。

 

三、我國對死刑限制的必要性分析

 

（一）我國死刑制度的司法缺陷

 

1、死刑復核程序限于書面

 

刑事審判活動是國家按照一定程序對犯罪活動的強制性裁量，這種程序是否符合公允，體現公正，是這種審判活動能否具備生命力的核心。有些學者認為，應當修改立法規定，在立法中明確要求死刑案件應當開庭審理，以區別于普通刑事案件。對于我國的審判活動，我國訴訟法典均規定了公開審理的一般原則，死刑案件的審理也是如此。但是我國刑事法律并沒有對死刑復核程序做出開庭審理的規定，僅僅限于書面，死刑復核程序的這種立法欠缺，與其在刑事訴訟中的地位是極不相稱的。公開審理本來就是對審判活動的一種監督，進行書面審理，不免會有局限之嫌。

 

2、死刑緩期執行適用比例不高

 

自新中國成立以來，為了貫徹黨與國家的慎刑政策，落實"少殺、慎殺"的方針，體現社會主義人道精神，我國創造性的規定了死刑緩期執行的刑罰方法，我國絕大多數規定可以判處死刑的罪名也大多數明確規定了死刑緩期執行這一刑種。2007年11月23日最高人民法院院長肖揚在全國法院司法改革工作會議上表示，今年判處死緩的人數，多年來第一次超過了判處死刑立即執行的人數。這雖然這體現了我國"少殺慎殺"的政策，但同時也不難看出，我國的死刑緩期執行的比例長期以來嚴重偏低。死緩也是死刑的一種執行方式，所以刑法修正案（八）取消了十三個死刑罪名，也不適用于死緩，雖然這是變相的對于死緩的一種進步，但同時也并沒有根本上增加死緩的適用范圍，如果適當增加死緩的適用范圍，即使不廢除死刑立即執行，也可以為死刑的限制做出不小的貢獻。適當運用死緩制度，將可以減少死刑的最終執行數量，可以在一定程度上削弱民眾受傳統報應觀念所產生的"嗜殺"思想，對于我國死刑的最終廢除不無裨益。

 

（二）我國死刑制度的執行缺陷

 

死刑，作為嚴刑酷法，在人類的刑罰史上，統治階級為了達到最大的威懾作用，曾經設計過令人難以想象的方式加以執行，腰斬、車裂、梟首、絞刑，無所不用其極。在人道主義日益深入人心的今天，死刑及其執行方式的嚴酷也越來越引起人們的思考與反對。英國人凱倫•法林頓將其形象的比喻為"花樣死刑"。聯合國經濟及社會委員會曾經規定："在有死刑的場合,死刑應該以施加最小痛苦的方法執行。"

 

為了體現我國的刑罰人道主義精神，我國刑事訴訟法也規定："死刑采用槍決或者注射等方法執行。"同時規定："采用槍決、注射以外的其他方法執行死刑的，應當事先報請最高人民法院批準。"

 

目前，我國死刑執行的法定方式主要為注射和槍決兩種，但"等方法"仍然存在著一個令人遐想的空間，以目前的情況看，這個空間可以想象，只能是更加的殘酷與不人道。為了適應死刑執行方式日益趨向人道化的要求，注射式死刑執行方法以其穩定簡潔和大幅度減輕被執行人的痛苦等優點越來越走進人們的視野，但在注射和槍決的兩種死刑執行方式中，我國仍然以槍決為主。

 

（三）我國死刑限制的原因

 

1、人權問題

 

隨著人權觀念的舶來，現代文明教育與法治中都頻繁出現了"人權"字眼。死刑最根本的就是剝奪生命權，死刑與人權是對立相向的，特別在西方的主流社會意識形態下，人權的現狀與死刑問題是始終割舍不了的，在一定程度上，死刑的存在就是對人權的踐踏，即使美國這樣高度發達國家，由于死刑沒有被全面廢除，也招致許多非議，特別是死刑與種族主義相聯系被認為是美國人權的最大污點。有統計數據表明，占美國人口總12%的非拉美裔黑人在死刑犯中的比例高34%左右，而占人口總數75%的非拉美裔白人在死犯中的比例只有58%。據聯合國一份調查報告說，在美國，犯同樣的罪，有色人種所受到懲罰要比白人重2至3倍，殺害白人被判死刑的黑人是殺害黑人被判死刑的白人的4倍。"

 

死刑問題合理解決的必要性，正是基于保障人權的需要。作為國際政治斗爭中的重要籌碼，人權問題，一直被西方一些國家或國際組織作為攻擊社會主義中國的慣用武器。聯系中國的社會發展狀況，死刑在一定程度上被認為是人權的保障而非人權的障礙，無論從我國當前的社會治安狀況、經濟發展均衡狀況還是公民的普遍意識形態來看，中國在短時期徹底廢除死刑是不現實的。但是，中國作為一個聯合國的常任理事國，到目前為止已經加入20多個有關人權的國際公約，無疑有義務遵守聯合國的相關人權保護準則。死刑一直以來被西方國家認為是對人權的褻瀆，采取嚴格限制死刑政策，可以避免西方國家以人權為由對我國進行攻擊，有益于提高我國在國際社會上的聲望。刑法修正案（八）廢除的13個死刑罪名，正是凸顯了我國對于人權的重視以及維護人權做出的努力，例如對于適用死刑對象的年齡限制，也是出于人權和人道的考慮，并且有些罪名迫害人權的，并沒有廢除其死刑的適用，也是出于維護人權的角度來考慮的。

 

2、我國市場經濟發展的需要

 

日本學者鈴木敬夫對中國的經濟犯罪與死刑問題提出了自己的觀點，他認為，當今的中國經濟體制正在發生著深層次變革，雖然隨著計劃經濟向市場經濟的轉換，我國政府在宏觀調控上做了一定的工作，例如，制定統一市場規則，構筑統一規則之上健全的市場秩序和規范等，但是政府對市場主體的理解仍然需要探索。國家主導之下的市場改革加速了開放市場的步伐，但是社會個體還沒有具備經濟倫理、經濟秩序觀念養成的基礎上所形成的思想自由、表達自由等人格，而國家也沒有對個人自由、自主確立相關的制度保障，這樣的話，政府推進的改革，在城市中顯現了良好成功的一面。

 

也就是說，市場經濟下，政府不可能依憑國家權力來創設、維持經濟秩序，死刑之于經濟犯罪是公權力荏弱的表現，是最差的選擇，不利于國家經濟的長遠發展和社會的穩定和諧。因此，嚴格限制死刑對于非暴力的經濟犯罪的適用對推動市場經濟的進一步完善是有益的。目前，我國的經濟發展呈現出了極度不均衡的發展態勢，有些地區還沒來得及在社會市場經濟中獲益，這樣就造成一種格局差異，而面對這種原因導致的犯罪，如果最終又強化利用死刑制度維持市場經濟的發展，就有可能導致超個人主義的、國家威權主義的市場制度局面的出現，而這種局面與市場經濟性質本身的又是相悖的。

 

3、我國法制完善的需要

 

我國第十屆全國人大二次會議通過憲法修正案，將"國家尊重和保障人權"載入憲法，首次將"人權"上升為法律概念，將尊重和保障人權的主體提升為國家，從而使尊重和保障人權由黨和政府的意志上升為人民和國家的意志。這里的人權內涵豐富，生命權往往被認為列入其中。雖然我國憲法沒有明確規定生命權，也尚無有關生命權的憲法解釋，但憲法是各部門法的立法基礎和依據，有憲法的人權精神引導，修正刑法，特別是關乎生命權的死刑的修正就有了可能。一般來說，刑法應該是一種感化或恫嚇的手段。同時憲法也在對全體公民尤其是司法工作者傳達一種保障生命權的憲法精神，這在法官審判案件和培養公民健康的刑罰觀上都有極大的意義。

 

 四、死刑司法限制的實現途徑

 

根據我國現階段政治、經濟、文化和法制建設的發展水平，縮小我國目前死刑條款在世界獨占鰲頭地位與其他國家之間的距離，并把實際判處死刑數與全世界實際判處死刑總數的比例，降至l：5左右的程度，即與我國人口占世界總人口的比例大體相當，這是通過努力可以而且應該做到的。目前我國學者提出過許多可行性的意見，有的學者認為，如果將死刑案件的偵查和審判分由不同地方的司法機關處理，那么管轄制度就能夠進一步起到限制死刑適用的作用。雖然實際實施起來有難度，但不失為一種考慮和借鑒方法。

 

（一）、對未侵害生命權的犯罪減少死刑適用

 

縱觀世界各國的刑事立法與司法，凡是保留死刑的國家，死刑適用的范圍主要限于致人死亡的犯罪，非致人死亡的未侵害生命權的犯罪，不論造成多大的財產損失，一般不適用死刑。死刑不是對"罪犯"個人的報復，而是社會自身排除危險。可見，死刑不應該濫用。我國刑法中適用死刑的犯罪，按照國際通行的標準，可分為三個部分，即政治類犯罪、軍事類犯罪和普通犯罪。所謂政治類犯罪，即那些侵犯國家政權、以變更特定國家的政治形態為目的的犯罪。刑法修正案（八）出臺之前，我國刑法分則第一章即屬于這個范圍，共有7個罪名可適用死刑。軍事類犯罪，是指軍人違反職責的犯罪以及危害國防利益的犯罪，包括我國刑法分則第七章的危害國防利益罪和第十章的違反軍職罪，兩章共有14個罪名可以適用死刑。刑法分則第二、三、四、五、六、八章則屬于普通類犯罪，共有49個死刑罪名，普通類犯罪又可分為經濟犯罪和非經濟犯罪。其中第三章破壞社會主義經濟秩序罪、第五章侵犯財產罪、第八章貪污賄賂罪設置的死罪即屬于經濟犯罪;第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪、第六章妨害社會管理秩序罪設置的死罪則屬于非經濟犯罪。刑法修正案（八）雖然取消了13個非暴力的經濟犯罪，但是還是有相當一部分相關犯罪適用死刑，這些往往是性質十分惡劣的犯罪，如走私犯罪中的走私武器、彈藥罪,走私核材料罪,走私假幣罪,走私毒品罪以及金融詐騙罪中的集資詐騙罪都保留了死刑，這類犯罪如果廢除了死刑，會嚴重影響到社會穩定和國家的發展，所以必須嚴格限制。所以，在某種程度上說，規定死刑的法律還是有他存在的價值，不考慮任何差別的殘酷手段，只會是懲罰毫無效果。

 

（二）、對侵害生命權的犯罪嚴格控制死刑的實際執行

 

侵犯生命權的犯罪包括使用暴力危及人的生命、身體安全的暴力犯罪和未使用暴力卻致人死亡的非暴力犯罪。暴力犯罪包括故意殺人罪、故意傷害罪和故意殺人罪、故意傷害罪之外的其它暴力犯罪，如強奸罪、搶劫罪、綁架罪、放火罪、爆炸罪等。故意殺人罪、故意傷害罪是司法實踐中適用死刑最多或較多的犯罪，因而也是考慮如何控制死刑適用的重點。因此，在刑罰的適用上要注意一項原則，即限制死刑適用原則，并努力將這一原則的精神落實到刑法規范和司法實踐中。立法上要對死刑適用的條件進行嚴格限制。1999年10月27日最高人民法院印發的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》曾作了規定："要準確把握故意殺人犯罪適用死刑的標準……故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡后果，還要綜合考慮案件的全部情況。不注意區分犯罪的性質和內容，只要有死亡的結果就判處死刑的做法是錯誤的，在今后的工作中，應當予以糾正。對于故意傷害致人死亡，手段特別殘忍，情節特別惡劣的，才可以判處死刑。"這為司法實踐中控制對故意殺人罪、故意傷害罪死刑的適用提出了比較具體的要求，應當遵照執行。舉個例子，雇兇殺人案中通常以行為人雇兇殺死一個人，審判中卻把雇兇人和兇手相同對待，都判處死刑，這種情況下，應該不同問題不同對待，不一定要都判處死刑立即執行。

 

（三）、完善死刑裁判、執行制度

 

中國死刑高適用率的原因，并不能完全歸結于立法中規定了較多的死刑罪名。所謂司法限制，就是在司法實踐中嚴格限制死刑實際適用的條件，限制死刑實際適用的數量和范圍，降低死刑實際適用的比率，從而實現"少殺、慎殺，可殺可不殺的堅決不殺"。比較而言，立法對死刑限制起著決定作用，但立法程序較為繁瑣，且不利于法制的穩定;而司法途徑既可以起到限制死刑之時效，又可以回避社會輿論壓力，同時也可以適當保持死刑的威懾力，是當前更加現實可行的選擇。筆者認為，可以通過以下途徑對死刑的實際適用進行限制。充分運用死緩制度。死刑緩期執行是我國獨創的一項刑罰制度，其設立目的在于使一些罪該處死的犯罪分子，在具備特定從寬情節的情況下，有條件地不被處死，從而有利于在總體上限制和減少死刑的實際適用。這項制度的確立，也是我國堅持寬嚴相濟的刑事政策的有力體現。根據《刑法》第四十三條規定，對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑緩期兩年執行，實行勞動改造，以觀后效。由此可看出，適用死緩的條件有以下兩個：犯罪應當被判處死刑;不是必須立即執行。死緩既保留了死刑對犯罪人最嚴厲的法律評價和強大威懾力,同時又給受刑人以生的希望，可以最大限度地減少死刑立即執行所帶來的弊端。筆者主張，在司法實踐中要依法努力擴大死緩的適用，只要是有酌定情節，即可適用死緩，這樣，死緩的適用率就會有很大的提高。死緩的規定讓我們看到了我國刑法規定和司法適用中對死刑限制適用所做出的相應努力，但同時，我國刑法中缺乏相應規則，且在司法中也存在著弊端，也亟需解決。

 

事實上，司法實踐中并未嚴格按照刑法規定的死刑適用條件來適用死刑，現實中仍然存在司法實踐中被死刑制度被濫用。因此進一步完善死刑的裁判、執行制度有很重要現實意義。然而，限制和減少死刑的限制，并不限于回收死刑核準權，而是需要從多方面入手采取多種措施。那么如何有效地防止這些不足之處？溫家寶總理在一次記者招待會上回答有關死刑的提問時的發言來作一個簡單說明："我們將用制度來保證死刑判決的慎重和公正"。是的，死刑如果被誤判了，那么其造成的損失將是不可以挽回的。正如陳興良教授對于刑事法律的評價一樣："用之得當，個人與社會兩受益：用之不當個人與社會兩受其害。"所以社會不能不三思而后用之，法官不能不三省而后定之。