一、網絡廣告

 

(一)網絡廣告的概念

 

目前國內對網絡廣告的概念并沒有形成統一的權威的看法，有的學者認為網絡廣告是商品經營者或服務提供者承擔費用，以網絡為傳播媒介而發布和傳播自己所推銷的商品或所提供的服務的商業廣告。中國網絡廣告網就把網絡廣告定義為電子廣告，指那些通過電子信息服務傳播給消費者的廣告。北京大學現代廣告研究所所長陳剛則將網絡廣告定義為"后廣告"，"加個后字強調過渡階段"。綜上的一些觀點，筆者認為網絡廣告就是指以網絡媒介作為傳播手段的廣告，是以網絡技術手段、媒介發布和傳播品牌、商品、服務、勞務等經營服務信息的廣告。

 

目前網絡廣告的形式主要有以下5類：一是通過傳統媒體開設的網絡版來發布廣告，為公眾提供廣告服務。如我國《光民日報》的電子版光明網為蒙牛集團、第七屆中國（深圳）國際文化產業博覽交易會做的形象廣告。二是企業開設網頁直接發布商業信息。這種方法主要被一些著名的企業所采用，依其知名度吸引公眾來訪問自己的站點，從而實現宣傳的目的。如家喻戶曉的九陽小家電所屬的九陽集團就在網上有自己的官方網站，用戶可以在網上了解九陽產品信息，方便快捷。三是電子郵件廣告，一些廣告主通過奉送免費信箱或提供售后服務等方式獲取受眾電子信箱地址，然后以電子郵件的方式發送廣告，它比傳統的信函廣告在操作和發送上要簡便得多。四是通過ISP（網絡服務提供者）發布廣告，這種方式主要是在ISP的主頁上發布廣告，公眾在訪問主頁尋求服務時，就必須要接觸主頁上的廣告內容。五是通過個人主頁發布廣告，如時下比較流行的個人博客上，那些熱門博客點擊量高，廣告放在上面自然可以產生廣而告之的效果。

 

（二）網絡廣告的優勢

 

網絡廣告相比于傳統廣告而言是新興事物，傳統廣告是建立在工業時代大眾化、大規模、大批量、標準化生產基礎上的單相交流，限制在一定區域內發布信息，而網絡廣告利用互聯網零距離的優勢傳遞廣告信息，沒有地域限制，能夠多向交流，而且技術含量高。

 

因此，網絡廣告較之于傳統廣告有以下幾個優勢：

 

1、彌補了傳統廣告的不足，并融合其優點

 

傳統廣告發布后一般無法更改，若改動就要付出高昂的代價，但網絡廣告則更改方便，見效快。而且網絡廣告相比于印刷媒體的內容更豐富，視頻、圖片、文字俱全，可看可聽，又克服了電視、廣播媒體廣告稍縱即逝的缺點。

 

2、互動性高，有利于與目標消費者溝通

 

網絡廣告的受眾群體特征明顯，覆蓋區域廣，受眾是主動的，廣告主與目標受眾之間互動性高，這是網絡廣告區別于其他傳統媒體廣告最明顯的特征。廣告主投資做廣告的目的就是為了促銷，在網絡上可以高效實現這一目的。傳統廣告媒介是硬性廣告，局限于特定區域內傳播，對象是被動接受廣告信息，極少自由選擇性。與傳統廣告相比，網絡廣告屬于軟性廣告，提高目標顧客的選擇性，廣告的效應更直接，廣告方式更靈活。它改變了傳統廣告對受眾的單向灌輸性，使受眾成為參與者，網絡廣告的內容顯示完全控制在消費者手中，受眾主動地去選擇、點擊、查詢所感興趣的網絡廣告，心理上更容易接受。而且網絡廣告信息是全天候、不受時間、地域限制，消費者可以與廣告主深入交流，在虛擬空間得到真實感受，對產品、服務和品牌的了解和體驗非傳統媒介可比。因此網絡廣告憑借強大的互動性，實現了傳統廣告所不能實現的多種交流功能，網羅了越來越多消費者。

 

3、效益高、成本低，適合中小企業開發

 

傳統的交易要經過經銷商、分銷商、零售商等流通渠道才能達到消費者，而網絡則根本改變了這一點。在網絡上，消費者可直接通過網絡媒介購買所需要的商品，這種銷售模式在很大程度上節省了公司的中間費用和管理流通費用，降低了公司的運行成本。而且從網絡交易量就可以看出網絡廣高效益的高低，以便及時調整商業策略。

 

另外，網絡廣告價格便宜，平均費用只有傳統媒介廣告費用的3%。傳統媒介廣告收費是按刊播版面、時段、頻次等要素進行的，其要素與目標群體的實際暴露程度和對廣告的接受程度之間存在較大的差別，目標群體可能會游離于廣告監控之外。而網絡媒介有效接觸比例高，可以說是低投入，高效益。購買傳統媒介少則幾萬多則幾百萬，這對于規模小資金少的中小企業來說資金壓力太大。但網絡廣告不需要印刷，制作成本低，發布比較簡單，無需太多耗費，信息容量大，節省了相當一部分費用，廣告發布時間還長。

 

二、網絡廣告中存在的不正當競爭行為

 

網絡世界是一個龐大的平臺，任何一個人和企業都可以制作和發布信息，現在仍沒有明確的法律對其進行控制，因而，網絡廣告處于一種無序的狀態，違法廣告充斥網絡。利用網絡廣告進行不正當競爭的行為也屢見不鮮。不正當競爭，是指經營者為了爭奪市場競爭優勢，違反國家法律和公認的商業道德，采用欺詐、混淆等手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害其他經營者和消費者合法權益的行為。網絡上的不正當競爭行為和現實生活中的不正當行為實質是一樣的，都違背了"公平"或"誠實"的基本要求。網絡廣告中的不正當行為主要有以下幾種：

 

（一）虛假宣傳

 

虛假宣傳行為，指經營者為獲取市場競爭優勢和不正當利益，對商品或提供的服務進行虛假和引人誤解的宣傳行為。這是不正當競爭中最為常見的手段，在網絡廣告的不正當競爭行為中也占有很大比例。網絡廣告中采用虛構的、名不副實的語言宣傳商品或服務。一般來講，它對商品或服務的質量、價格、等級、保質期、產地等方面只做含糊籠統的概述，使廣大消費者難以區分，最后上當受騙，甚至嚴重損害消費者的合法權益。我國《反不正當競爭法》第9條規定："經營者不得利用廣告或其他方法，對商品質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期、產地等作引人誤解的虛假宣傳。"例如在網上購物平臺里，輸入"耐克女鞋"會輸出很多結果，其中有不少都是假冒貨。一些不法商家與一些小的鞋廠合作或自己單做假冒的耐克鞋，放到網上就聲稱"耐克正品，斷碼打折"等。這些不法經營者利用網絡虛擬空間制假售假，消費者不能在網絡購物平臺上體驗到在實體店里的觸感，對商品的真偽、質量的好壞沒有直觀的感受。這是網絡購物的一大弊端，雖然網上購物平臺給消費者提供了便利，但也埋下了安全隱患。一些不法商家就利用這一弊端在網上販賣假貨，為了吸引消費者購買，他們盜用正品的圖片和標識放在自己的網站上，宣稱自己的商品就是正品，（這也牽涉到網絡環境中的知識產權保護問題，在此不多贅述）并利用消費者貪圖便宜的心理，以低廉的價格銷售。畢竟在網上購物，消費者對商品的判斷只能通過圖片、描述和他人的評價進行，當商品圖片和商品描述和正品一模一樣，而且價格更加優惠時，很多消費者就會上當受騙，那些不法分子就會牟取暴利。這不僅影響消費者對商品的理解、購買和使用，而且將導致市場混亂。

 

（二）不當有獎銷售

 

商品或服務的經營者或提供者為拓展市場占有份額，擴大銷售，獲取巨額利潤，在廣告中往往采用不當的有獎促銷的方式吸引消費者的眼球。此種方式充分考慮到了消費者貪圖便宜的心理，即使消費者不購買商品，也極有可能點擊該廣告，從而增加該廣告的點擊率，給網主贏得巨額廣告費。根據我國《反不正當競爭法》規定，抽獎式有獎銷售，最高獎金額不得超過5000元 。若以非現金的物品或者其他經濟利益作為獎勵的，按同期市場同類商品或服務的正常價格折算其金額。由此可見，有獎銷售作為一種促銷手段，在引發消費者欲望、促進銷售增長、刺激經濟發展方面有一定的作用，國家也是允許的。只不過不少消費者往往會在所謂的"優惠"面前失去理智，結果上當受騙。另外，有獎銷售容易形成強弱企業之間的不公平競爭，造成市場供求信息的失實。隨著有獎銷售愈演愈烈，其嚴重違反公平競爭原則的消極作用也體現的越來越明顯。因此，有獎銷售行為受到各國競爭法的規制。

 

有獎銷售可分為附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售。附贈式有獎銷售，也稱普遍有獎銷售，指銷售方（包括廠家或批發商）向所有購買方（包括零售商或消費者）贈送獎品獎金，或贈送有價憑證（如淘寶網上消費滿50元就可以獲得3元、5元或20元的抵價券）的銷售行為。抽獎式有獎銷售，也稱懸賞銷售，指銷售方以抽獎等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎并提供獎品獎金的銷售方式。根據我國《反不正當競爭法》的規定，以下幾類欺騙性的抽獎式有獎銷售是受法律禁止的：⑴、欺騙性有獎銷售。《反不正當競爭法》第13條規定"采用謊稱有獎或故意讓內部人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售"的行為屬于欺騙性有獎銷售行為。⑵、利用有獎銷售推銷質次價高的商品。這是違背公認的商業道德的行為。⑶、巨獎銷售。巨獎就是指抽獎的獎品、獎券超過法律規定的允許設獎的金額限度。根據我國《反不正當競爭法》規定，抽獎式有獎銷售，最高獎金額不得超過5000元 ，若以非現金的物品或者其他經濟利益作為獎勵的，按同期市場同類商品或服務的正常價格折算其金額。

 

下面舉個例子：某網絡公司在去年分兩次舉辦抽獎活動,活動設有大獎8 名, 獎品為由主辦公司為獲獎者提供往返美國的機票, 以及在美國期間的住宿和考察費用,時間是1 周, 總價值為每人人民幣15000 元。另一家拍賣網站的大獎則更加誘人--輛奧拓都市貝貝轎車, 價值高達60800 元。這兩家網站的大獎已經明顯超過了我國法定最高獎金金額5000元，明顯違反了我國《反不正當競爭法》中的相關規定, 因此應被視為網絡廣告中的不當有獎銷售。

 

（三）不正當比較廣告

 

比較廣告是現代商業廣告中的一種運作模式，通常運用于商業廣告中。我國的《廣告法》并沒有對比較廣告做出具體的界定，按照歐共體《比較廣告議案》的解釋：任何廣告無論以何種形式，或直接或間接，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競爭對手，或提及了其產品和所提供的服務項目，即構成比較廣告。我國目前對比較廣告規范的法律僅有1994年《中華人民共和國廣告法》和1994年6月1日實行的《國家工商行政管理局廣告審查標準》。后者第31條到第36條對比較廣告做出了規范性的規定，比較廣告應符合公平、正當競爭的原則；發布比較性商業廣告內容應當是相同的產品或可類比的產品；比較指出具有可比性，不得涉及具體的產品或服務，不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者，更不能借以貶低其他生產經營者的商品或服務。另外，我國的廣告管理法還規定了對于一些特殊商品不得進行比較廣告，如藥品、醫療器械。《廣告法》第7條第3款在這方面作了要求"廣告不得使用國家級、最高級、最佳等用語"。因此，我國保護合法的比較廣告，但是違法的比較廣告將受到法律的嚴厲制裁。

 

然而現在在網絡廣告中貶低競爭對手商業信譽或商品服務聲譽的現象也非常嚴重。2009年3月，桔子酒店在雅虎搜索引擎上輸入桔子酒店，結果在頁面上顯示"99.8元商務房"，同時附注"定桔子酒店不如來格林豪泰酒店"等字樣，而點擊該標題竟直接鏈接到格林豪泰酒店公司網站。該案例中格林豪泰酒店在網站上發表的言論就是典型的不正當競爭行為，這則廣告很顯然說明了格林豪泰酒店比桔子酒店要好，誤導消費者，引誘消費者到格林豪泰酒店消費，排擠桔子酒店，影響桔子酒店的正常經營和發展，違反公平競爭的原則。該種網絡廣告侵犯了對手的公平競爭權，使對手喪失了公平競爭的機會，擾亂了正常的市場交易秩序，違背了市場交易原則，阻礙了經濟的健康發展，《反不正競爭法》已明確規定了禁止該行為。

 

（四）在網絡廣告中，采用不正當的超鏈接技術

 

超鏈接技術是方便用戶訪問網絡的手段，建立在超文本技術的基礎之上，一般用于優化頁面設計。在網絡上應用廣泛，商家往往以文本或圖形內容作為主題，供用戶選擇，用戶點擊鼠標就可以鏈接到這些主題，有時也會鏈接到其他頁面。隨著網絡廣告的發展，利用超鏈接技術使用他人網站的內容，增添自己網站的點擊量，為自己謀取巨額利潤的手段被不少商家采用。目前網絡公司主要通過兩種方法進行超鏈接：一是利用超鏈接跳過他人主頁直接訪問他人網站的主題內容，減少他人網站的訪問量。二是利用超鏈接將他人的頁面內容作為自己頁面的一部分。這種情況下用戶無法辨別自己選擇的服務商到底是誰，會認為正在瀏覽的內容就是當前頁面提供的。這種損人利己的行為就構成了網絡廣告經營的不正當競爭。

 

 

（五）在網絡廣告中利用關鍵字技術所造成的不正當競爭

 

這是指投機者利用埋設技術以關鍵字的方式把他人的馳名商標寫入自己的網頁。當瀏覽者利用搜索引擎搜索該關鍵字所屬網站時，該投機者的網站和馳名商標的網站便能一同顯現，投機者以此來搭便車，提高點擊率。這種行為在網絡中非常常見，在網上購物或搜索時常常碰見這種情況。在淘寶網輸入關鍵詞"達芙妮"，搜索到的結果會出現大量不是達芙妮的商品，仔細看會發現那些商品的關鍵詞是"達芙妮風""達芙妮同款"等，這些商家利用關鍵字技術，使自己的商品搭上名優品牌的便車，在消費者搜索那些名牌時，自己的產品也會同時出現在頁面上，混淆消費者的視線。消費者在不細心留意的情況下就會誤點。那些商家以此提高自己網頁的瀏覽人數，使自己的商品讓更多的人看見，以提高交易機會。

 

三、網絡廣告不正當競爭行為的成因

 

在如今這個網絡廣告"百花齊放春滿園"的時代，我國雖有《廣告法》《反不正當競爭法》，但這對遏制網絡廣告不正當競爭行為的勢頭遠遠不夠，原因主要有以下幾點：

 

（一）缺乏健全完備、行之有效的法律法規。電子商務發展初期，利用網絡進行廣告宣傳并不流行，因此法律法規對網絡廣告發展過程中所出現的不正當競爭等違法行為并無規定。現在互聯網廣泛應用，人們足不出戶就可以在互聯網上了解最新的資訊、溝通交流、娛樂互動、訂購機票、買賣商品等等，互聯網已經成為了人們的另一個生存空間。然而由于立法的嚴重滯后，對于互聯網上大量涌現的不正當競爭行為的規制出現了真空狀態，這無疑助長了不正當競爭的不良風氣。沒有相關法律制度的約束，互聯網經濟的繁榮是短暫的、不穩定的。

 

（二）政府相關部門疏于監管，行業自律組織疏于自律，造成網絡廣告領域監督缺失。網絡廣告因不受時空限制的優點在短時間內異軍突起，創造了巨大的市場價值，促進了經濟增長，眼前的利益讓政府有關部門忽視了其負面影響，對其帶來的不正當競爭行為視而不見，間接助長了不正當競爭行為的發展。另外，法律法規的缺失也使得政府管理網絡廣告是無法可依，無從下手。同時，由于網絡廣告為新興產業，行業自律組織為保證其發展不受任何阻力影響而放任不管，行業規范和自律機制的缺失也成為網絡廣告不正當行為的重要原因。

 

（三）商品或服務的經營者或提供者缺乏公平競爭的意識，經營者為了在日益激烈的市場競爭中立于不敗之地，為了最大程度的攫取利潤，往往會不惜一切代價采用不正當競爭等非法手段。不正當競爭的網絡廣告可以最大程度上降低成本，獲得較高收益，無論是虛假宣傳、有獎促銷還是貶低對方商譽、不正當鏈接，都可以產生很大的收益。在利益的驅使下，經營者在網絡廣告中采取不正當競爭的手段也就不足為奇了。

 

（四）法律適用上的沖突。Internet是一個全球性的網絡，它打破了時間和地域的界限并將全球連接在一起，所以經營、發布網絡廣告的行為往往同時涉及到多個國家，而我們又不可能將其分割成若干部分，更難說清楚其中某一部分與網絡有更密切的聯系，因此在對網絡廣告不正當競爭行為進行規制時，各國的立法都顯得蒼白無力。往往一個網絡問題同時牽涉到幾個國家的法律，而各國的法律都不盡相同，某些國家禁止的行為，可能在其他國家不受限制，這都是由各國的政治、經濟、文化傳統和道德風俗習慣決定的。由于世界各國的情況不一，因而在對待網絡廣告不正當競爭行為的態度上也必然會不一致，這就導致了法律適用上的沖突。

 

四、網絡廣告不正當競爭行為的法律規制建議

 

市場經濟是法治經濟，必須遵循平等、公平、競爭、誠實信用的原則，保證市場交易秩序的有序進行。網絡廣告的不正當競爭行為嚴重危害了公平的市場交易秩序，使生產力的發展和新網絡技術的開發受阻。同時侵害了其他正當經營者的公平競爭權，損害了消費者的公平、安全交易權，網絡知情權、隱私權等特殊合法權益，導致公眾對網絡廣告的信任度下降，最后網絡廣告的價值也隨之下降。鑒于網絡廣告不正當競爭行為的危害甚廣，負面影響深遠，打擊預防網絡廣告中的不正當競爭行為功在當代，利在千秋。針對網絡廣告不正當競爭行為的表現形式以及防治的現存問題，筆者認為應從以下幾個方面采取措施：

 

（一）以《廣告法》《反不正當競爭法》為基礎，完善針對網絡廣告不正當競爭行為的法律規范體系

 

滯后性是制定法的固有缺陷，但是我國某些法律的滯后性已經不能容忍，在實踐中飽受指責，比如作為"經濟憲法"的《反不正當競爭法》。該法是我國在市場經濟初期制定出來的，距今已經過去了十八個年頭，連《反不正當競爭法》本身列舉的十一種不正當競爭行為都在市場經濟發展過程中都發生了不同程度的變化，更不用說那些隨著互聯網和信息技術的興起而出現的、尚未被列入《反不正競爭法》調整范圍的互聯網不正當競爭行為。當然《反不正當競爭法》兜底條款的缺失也要為該法較差的適用性負一定的責任。

 

一些地方為了適應網絡的發展已經出臺了一些地方性的網絡監管法規，為當地執法部門對網絡廣告的監管提供了一些法律上的依據。如北京、上海、廣東、浙江等。但由于互聯網的跨地域性和開放性，僅有的這些地方法規是遠遠不夠的。因此，筆者認為，首先應當在現有的《廣告法》《反不正當競爭法》的基礎上進一步完善，以立法的形式將網絡廣告明確納入其調整范圍。其次，可以制定一些具有規范網絡廣告特色的、操作性強的行政法規和規章，特別是抓緊制定專門的行政法規--《互聯網廣告管理條例》，對網絡廣告一類的特殊問題進行規范，使廣告管理機關真正做到有法可依。

 

互聯網產生于美國，美國在網絡廣告監管發面的立法也走在我國前面，已經有了很多值得我國借鑒的經驗。如美國國會在網絡廣告方面先后出臺了《電子信箱保護法》《未經請求電子商業廣告信篩選法》《反對垃圾郵件修正案》等一系列專門法律。

 

（二）建立和完善有效的網絡監管體系

 

首先，政府部門要明確廣告監管的主體、程序和對象。在我國，由工商部門作為法定的廣告監管機關依法實施對網絡廣告的監管工作。在監管中可以仿效美國LAB（因特網廣告管理署）建立起全國統一的網絡廣告監管中心，并在縣級以上工商部門成立網絡廣告監管機構，具體負責受理有關投訴或舉報并展開調查，對違法違規廣告進行監管。其次，針對我國廣告立法缺乏網絡廣告經營主體的準入機制，急需規定從業資格認證制度，以確立網絡廣告市場準入的條件。考慮網絡廣告的特點，可以在傳統媒介廣告經營主體有關規定的基礎上適當放寬條件并采用許可證制，對網絡廣告實行市場準入登記管理。由于網絡廣告發布面廣、數量大，廣告監督管理部門對違法廣告發現和處理較難，建議廣告監督管理部門和域名登記管理部門協同管理，對沒有取得經營主體資格的，域名登記管理部門一般不予受理域名申請；對準予域名登記的，域名登記管理部門將有關登記信息抄告廣告監管部門，以便共同監管。

 

其次，加強行業協會的自律意識。由于網絡廣告具有極強的開放性和高科技含量性，因此，在加強政府部門監管的同時，也有必要增強本行業的自律意識。美國在1996年成立了互聯網廣告署。這是一家非官方的網絡廣告行業協會，在評估的推薦標準、業務模型、研究網絡廣告到達有效率、帶動廣告業采用網絡及數字廣告方面發揮了巨大作用。因此，網絡廣告行業協會若能有較強的自律意識，必會減少本行業中不正當競爭行為，凈化了網絡環境，減輕政府部門的監管任務。美國的商務促進會在2000年10月指定的《在線商業實踐準則》是一個典型的行業自律范本，它的內容涉及到很多網絡廣告的不正當競爭問題。這可以有效緩解立法的滯后性，雖然不能根除病因，但是在一定程度上的確可以有效監管網絡廣告。我國應當結合實際國情，構建一個自律的行業協會配合政府部門監管，這樣必將對網絡廣告產生更有力的監督。

 

（三）提高消費者的鑒別能力和防御能力

 

消費者作為弱勢群體應主動增強識別虛假廣告、網絡陷阱的能力，切勿貪圖便宜，減少受騙的可能性。同時，政府有關部門應通過各種渠道向消費者宣傳相關的知識和信息，提高消費者的自我保護能力。在《消費者權益保護法》中可以將網絡廣告侵權納入消費者權益保護范圍。

 

（四）加強國際合作

 

互聯網將世界變成一個"地球村"，模糊了地域和時間的限制，也模糊了國別的限制。若沒有一個全球性的保護政策，難免會發生管轄和法律適用上的沖突。因此，為了更好地解決網絡廣告的不正當競爭問題，各國可以簽訂國際公約、雙邊條約或多邊條約等，通過統一的國際協作途徑來凈化網絡廣告，讓互聯網的世界更加美好。