民事證據法律制度是一個國家各種民事法律法規中與證據有關的規定和規則的總稱，亦稱"民事證據制度"。近年來，我國各級人民法院在審判方式改革中推行的"一步到庭"、"排期開庭"、"庭前交換證據"等等程序規則，已得到絕大多數法院的認同。但是，由于民事證據立法尚在制定研討之中，象當事人舉證與法官查證、庭前交換證據、舉證時效、質證和認證，證人出庭作證以及專家證人等問題，對法學理論界和司法實踐界來說，可以說是"仁者見仁，智者見智"。

 

一、民事證據制度存在的主要問題與缺陷

 

隨著1991年《中華人民共和國民事訴訟法》的頒布實施，傳統的審判方式在立法上被基本否定。然而，作為民事證據法的重要組成部分，民事證據制度中的證據規則，如關于舉證、質證、庭前交換證據等程序規則，除現行民訴法規定的訴訟程序規范和最高人民法院的司法解釋以外，近幾年各級人民法院根據以上程序規范和司法解釋又出臺了大量的內部文件規定。在這種背景下形成的民事證據規則就難免不帶有現行程序規則與實體規則存在的雙重缺陷：既不能保持已有辯論式審判方式下的訴訟效率，又難以體現我國現有審判方式改革后所要求達到的司法公正目標。

 

民事證據立法滯后，司法解釋又囿于效力位階的限制，而各法院之間的證據規則地方化、司法割據現象較為嚴重。一般而言，民事證據制度和證據規則之間既有聯系又有區別。前者包括后者而且是后者的集中與概括；后者從屬于前者而且是前者的組成部分和具體內容。毋庸諱言，我國目前的民事證據制度還很不完善，主要表現在以下三個方面：一是民事證據立法滯后。由于我國還沒有構建較完整的民事證據制度體系，使得法官在司法實踐中收集、運用、判斷和確認證據時自由裁量權較大，使法官的"心證"無法建立在統一規范的基礎之上，從而影響了"公正與效率"的法制目標。二是司法解釋效力有限而且僅適用司法活動。最高人民法院的司法解釋雖可一時彌補民事證據立法的缺漏，但司法解釋不是萬能的。比如最高人民法院2002年4月1日公布實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》加強民事證據立法工作，盡快制定出臺統一的民事證據法和證據規則。我國證據立法應當負有結束政出多門、證據規則地方化、司法割據化等不正常現象的使命。

 

二、完善當前民事證據規則的對策

 

（一）理順當事人舉證與法院查證的關系，進一步完善當事人取證制度。

 

民訴法第64條規定，當事人對自己提出的主張有責任提供證據。這是當事人承擔舉證責任的法律依據。當事人舉證責任是指當事人對自己提出的主張，有責任提供證據予以證明，當事人因客觀原因不能提供證據，在其提供證據線索申請法院查證后，仍收集不到證據的，則可能承擔敗訴后果的制度。由此可知，當事人舉證責任，既是一種程序責任，也是一種結果責任。而由當事人承擔舉證責任，既是我們審判改革的重心，也是我國民事證據立法模式的基礎。未來我國民事證據立法，應該緊緊圍繞由當事人舉證這一原則展開，具體來說，應完善以下幾點：

 

一是進一步理順當事人舉證與法院查證的關系。

 

我國采取的當事人舉證責任制度，并非完全的當事人主義，而是當事人主義訴訟模式與職權主義訴訟模式的有機結合。在當前當事人調查收集證據受到諸多限制的情況下，完全依靠當事人舉證，是不可能也是不現實的。因此，當事人舉證必須輔以法官查證，才能確保證據的完備。相比之下，現在有些法院建立專門法官查證制度，實現審判權與查證權分離，不妨是一個完善分權制衡機制的很好作法和償試。當然法官調查取證的范圍，僅限于當事人及其代理人依法律規定的原因不能收集，主動申請法官收集的證據。

 

但是通過學習陳燕萍工作法，我們看到陳燕萍同志通過主動查證，探求事實真相，藉此從根本上化解矛盾的做法很值得我們反思，我認為我們要學習是她的精神，而不是在所有案件中均主動出擊，否則將無法從制度上保證所有案件的公平公正。因此，我們必須明確兩點：其一，法院與當事人的訴訟地位是不同的。法院并不是舉證責任主體，因此，法院查證的程序，得依當事人提出申請而啟動。其二，法院經依職權查證，仍收集不到有效證據，可視為當事人舉證不能，并由其自行承擔法律后果。

 

二是進一步完善當事人取證制度。前已言之，除涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等不能公開的證明材料外，應當允許當事人和律師全面調查取證，相關單位和個人有義務予以協助；并允許其依法定程序制作調查筆錄，提供有關資料文件，被調查人應予配合。從當前民事審判方式改革的實際情況來看，需要在法律上規定當事人、律師調查收集證據的基本方法和程序，明確關于舉證責任分配原則及其例外、司法認知、推定和自認原則以及當事人舉證責任免除，從而進一步完善我國民事證據制度。

 

（二）重新審視證據失權制度。

 

所謂民事證據失權制度，是指在法律規定或法院指定期限內，負有舉證責任的當事人沒有向法院提出證據，在期限經過后，不得再次提出，當事人因此而喪失證據提出權和證明權的制度。該項制度是西方兩大法系已較普遍適用的制度，現在國內許多學者已提出從立法上確認證據失權制度，其目的在于縮減案件審限，提高辦案效率，減少訴訟成本，實現經濟訴訟，確保司法公正。鑒于民訴法對當事人的舉證期限、證據失權的后果未作具體規定，一種觀點認為舉證時限應規定在庭前準備結束之前；另一種觀點認為即使考慮將當事人提供證據的期限限定在開庭之前，也應當在開庭前的30日或60日內允許當事人提交證據。

 

筆者認為任何一項制度的建立，必須考慮絕大多數人的利益。在我國東西部文化、背景、地域差異均較大的情況下，如果對證據失權均作同一規定，并不符合我國的現實國情。證據失權的法律后果有四：①不受理案件。②承擔敗訴責任。③承擔經濟補償責任。④逾期舉證后果與原審裁判無關，一審法官不承擔案件過錯責任。總之，改革現行證據隨時提出主義，從立法上設立當事人舉證時效或證據失權制度，明確舉證時效期限，理順當事人逾期舉證與原審裁判的關系，對完善當事人舉證制度，實現庭審改革的突破，具有十分重要的現實意義。

 

（三）重視建立庭前交換證據制度

 

通過庭前交換證據，可以使各方了解對方的主張和所擁有的證據，從而對訴訟的結果能形成合理的預期。為了指導審判實踐，借鑒國外的經驗，庭前交換證據規則的內容在適用中應注意以下幾點：

 

第一，庭前交換證據規則應貫徹以當事人主義為主，以職權主義為輔的訴訟原則。

 

第二，庭前交換證據的范圍僅限于證明當事人的主體資格、民事法律關系據以發生、變更、消滅的事實依據，以及是否已由其他法院受理或審理、確定雙方債權債務和支持自己主張的法律依據以及其他應由當事人舉證的證據。

 

第三，庭前交換證據的舉證期限，應與起訴狀副本送達期及被告人和第三人的答辯期結合起來，其時間長短在總的審限期限內，由"審判流程管理"法官根據案情確立，而不應統一拘泥于一個期限。

 

第四，庭前交換證據并不是開庭，借鑒美國審前會議制度經驗，應在法院專門法官的主持下，采用會議的形式進行。

 

（四）強化證人出庭責任。

 

完善證人出庭作證制度，確立鑒定人多元化體制，并規定完全由當事人自愿聘請鑒定人，或者將鑒定人改為專家證人。我國法院系統進行的民事審判方式改革，倡導審判公開，要求證據的審查、質證和認證，都要從"幕后"走到"庭上"，把證人直接推上法庭，直接面對當事人和法官，當庭作出忠于事實和法律的陳述，確保司法公正。當前完善證人制度急需解決的問題。

 

一是要規范證人傳喚制度。首先，從我國證人作證的法律屬性和本質上講，證據立法應明確規定出庭作證是證人對國家應盡的義務。其次，如果證人拒絕出庭作證，客觀上妨害了民事訴訟的正常進行，屬于妨害民事訴訟的行為。第三，強制證人作證是國外立法較普遍的作法。因此，賦予人民法院強制證人作證的權利是完善我國證人制度的值得借鑒的訴訟舉措。如果證人沒有正當理由拒不出庭而造成案件審理的遲延，法院還有權責令其賠償因拒不出庭作證造成的損失。

 

二是要完善證人出庭的人權保障機制。一方面，對證人作證的合理費用，國家應制定相應標準，最后由法院確定，并在案件審結時，由敗訴的一方承擔或由雙方予以分擔，這也是訴訟順利進行的一個保障。另一方面，對各種打擊復證人的行為要堅決依法進行制裁，以實現對證人權利義務的平等原則，從而提高證人作證的自覺性和積極性。

 

三是要明確界定證人不能出庭作證的范圍。如果證人確有正當理由無法出庭作證，除非經一方申請要求法院查證，法院也不應在庭外單獨與該證人接觸，以期減少暗箱操作，防止司法腐敗。

 

四是要建立證人宣誓和交叉詢問制度，加大對做偽證的制裁力度。一方面，法律應明確規定證人出庭作證時，應當宣誓不做偽證；另一方面，應建立交叉詢問制度。通過由雙方對證人實行詢問，不僅可以及時發現偽證或證人證言中的虛假部分，而且也可以真正對證人證言實行質證。另外，對于證人當庭做偽證的，法庭應當予以訓誡、批評，情節嚴重的，可予以罰款。對于一方采用暴力、威脅、賄買方式或縱容、唆使證人做偽證的，法庭除對該當事人予以訓誡或者罰款外，還可以責令其承擔所有證人出庭的費用，對情節嚴重或造成嚴重后果的，應依法追究其刑事責任。

 

（五）確立鑒定人多元化體制

 

摒棄鑒定機構的行政化模式，并規定完全由當事人自愿聘請鑒定人，或者將鑒定人改為專家證人。一方面，從訴訟理論而言，鑒定人出庭作證不單純是一個舉證的方式和純粹技術性問題，它體現了科學技術在訴訟中應有的價值，符合現代訴訟結構的要求，有利于當事人質證和法官認證，有利于提高鑒定人的工作責任感，從而促進鑒定質量的提高。另一方面，應盡快對民訴法第70條進行修改，規定完全由當事人自愿聘請鑒定人。因為鑒定意見本身只是證據的一種形式，提出鑒定意見屬于當事人舉證的范圍，而非完全是法院的職權活動內容。既然法律規定當事人提出主張就負有舉證責任，那么就應允許當事人聘請鑒定人并提交鑒定意見。除非當事人因自身能力所限無法聘請而向法院請求聘請鑒定人，法院才可以依職權聘請或指定鑒定人。另外，借鑒英美法關于專家證人的經驗，將我國的鑒定人改為專家證人。因為鑒定人并不一定是鑒定單位，鑒定人通常是具有專業知識的個人或者機構。而專家證人則是指基于特有的實踐經驗或專門知識對案件事實提出判斷性的人。通過當事人雙方自己聘請專家證人，到時當事人在庭上可以對專家證人進行詢問與反詢問，而法官則居于一種中立、超然位置進行聽證、查證和認證。這樣，既可以避免法官介入對案件鑒定結果的爭議，也有利于趨利避害，保持司法的獨立和程序的公平與正義。

 

（六）構建新型質證、認證模式

 

對質證要構建強式當事人主義質證模式，對認證則應建立自由心證制度和采納優勢證據原則。對民事質證來說，應當十分重視質證程序模式的構建和設置，使我國證據法中的質證程序模式朝著弱式職權主義和強式當事人主義的方向發展。對于認證，則應把自由心證作為法官認證的一個基本原則，而對現有證據在不可能確定案件事實的情況下，應引入優勢證據法則。質證，就是對質核實證據。民訴法第66條規定："證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。"質證是法官正確認證的前提，任何證據未經法庭質證，不得作為定案的根據。

 

當前完善質證制度應明確以下幾點：一是質證主體問題。我國在立法上雖然僅明確了當事人為質證主體，但并不因此意味著明確否認其他主體亦能作為質證主體。有人認為質證主體除當事人外，還包括法院和第三人；還有人認為法院不應成為質證主體，但訴訟第三人、證人、勘驗人、鑒定人等可以作為質證的主體。筆者同意后一種意見。二是質證的內容。筆者認為，除應針對證據的客觀性、關聯性和合法性這三方面的內容展開質證外，還應制定相應的排除規則，從而限制法官有意或無意濫用自由裁量的權力。三是質證的方式。一方面，要以當事人示證、雙方質辯為主，從而體現強式當事人主義質證模式的公正原則和高水平基準。另一方面，要堅持聽證與查證相結合，體現弱式職權主義的效率原則和規范有序性。強式當事人主義質證模式是建構在質證內涵之清晰辨析和傳統質證模式之合理借鑒的基礎上的，它兼顧了質證的公正與效率原則，從而有利于最大限度地推進民事質證程序的優化和完善。對于認證，通俗地講，就是認定證據；再嚴格地說，就是對證據的證明效力的審查與認定。

 

針對當前審判實踐中在認證中出現的問題，我們主要應從以下兩方面入手：一方面，法官認證應建立自由心證制度。自由心證是資產階級革命時期，相對于歐洲中世紀封建專制訴訟中的法定證據制度而產生的，其內涵是：證據的證明力及如何運用，法律不預先規定，由法官自由判斷，形成心證，心證達到深信不疑的程度，叫做"確信"，法官依據"內心確信"認定案件事實。我國尚未建立法定證據制度，也未規定自由心證制度。有學者認為，對于這兩種證據制度，應當辯證地看待，并主張建立以現代自由心證主義為認證原則。因為現代自由心證是在批判傳統的自由心證的基礎上產生的。它包含兩方面的內容：其一是法官具有判斷證據的職權和職責，其他人無權干涉；其二是法官自由裁量證據的行為受到證據規則的制約。筆者認為，現代自由心證有其存在的依據和價值，我們應大膽的借鑒和應用，并盡快制定出符合我國國情的自由心證原則。另一方面，法官認證應引入優勢證據規則。也就是說，我們要在做好庭前準備的基礎上，堅持分段核實、分段認證的方法和步驟，正確認識認證與說理的辨證關系，對于現有證據不能確定案件事實時，應引入優勢證據法則。所謂優勢證據，是指一方提出的證據并沒有達到確實充分的程度，但達到了合理可信的程度，即可以予以認定其有效的訴訟活動。根據審判實踐經驗，法官對下列證據應當作出有效認定：一是雙方當事人均明確表示認可的，包括權威部門的鑒定、審計、勘驗結論等；二是一方雖對對方提出的證據有異議，但不能提出反證和理由的；三是一方對證據提出反證予以反駁而先舉的一方對反證認可的；四是對法院調查的證據，經質證，雙方無異議，或雖有異議不能舉證予以推翻的。而對于與案件事實無關或不足以證明案件事實的，以及被新的證據駁倒的證據應作出無效的認定。