論文提要：隨著計算機和網絡技術的普及，信息時代的到來，電子數據文件已經成為傳遞信息、記錄事實的重要載體。以計算機及其網絡為依托的電子數據在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用，電子數據作為一種新穎的證據，越來越多的進入到訴訟領域。目前，我國在立法、司法解釋以及司法機關內部規定中對電子數據問題雖有涉及，但缺乏綱領性，整體性原則，嚴重阻礙了電子數據在司法實踐中的應用。由于電子數據具有易于變造性、形式的多樣性、對電子設備和系統環境的依賴性等特征，其在使用上產生一系列有待解決的難題。

 

隨著計算機和網絡技術的普及，信息時代的到來，電子數據文件已經成為傳遞信息、記錄事實的重要載體，以計算機及其網絡為依托的電子數據在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。信息存在與取得方式的飛躍使證據學研究面臨諸多考驗。

 

    一、"電子數據"的定義和基本特征

 

為了進行電子數據的研究，避免發生認識上的混亂，需要準確地理解其概念的內涵和外延。從邏輯學的角度來講，電子數據概念的內涵應當是電子數據所反映的客觀事物本質屬性的總和；電子數據概念的外延則是指具有電子數據內涵的客觀事物的總和。電子數據，即被作為證據研究的、能夠證明案件相關事實的電子文件。在我國，對電子數據的界定有廣義說和狹義說兩種。廣義上的電子數據指"借助現代信息技術形成的一切證據。"（1）狹義上的電子數據是指"以數字形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息。"（2）數字化的存在形式、不固定依附于特定載體以及可以多次原樣復制性，決定了電子數據與傳統證據形式的不同。

 

從形式上，"電子數據"大致可以分為以下幾類：1、文字處理類，即由文字、標點符號、表格等編碼文本組成，通過文字處理系統形成的文件。2、圖形處理類，經由專門的軟件系統設計或制造的圖形數據。3、數據庫類，由若干原始數據記錄所組成的文件。數據庫系統的功能是輸入和存儲數據、查詢記錄以及按照指輸出結果，它具有很高的信息價值。4、程序類，計算機是進行人機交流的工具，軟件就是由若干個程序文件組成的。5、影、音、圖像類，即通常所說的"多媒體"文件，通常經過掃描識別、視頻捕捉、音頻錄入等綜合編輯而成。（3）6、超文本或復合文本文件，一種文件形式中往往包含其他文件形式的鏈接功能，通過作者定義的鏈接，使讀者可以在各種軟件形成的文件交叉路徑之間瀏覽。

 

電子數據作為一種訴訟證據，具有下列有別于傳統證據的基本特征：

 

    1、易于變造性。電子數據的易變性具有兩層含義。一方面，電子數據是以比特的形式存在, 是非連續的一堆按編碼規則處理成的"0"和"1"，其內在實質上是無形的。其存儲形式及介質的特殊性，決定了它在生成、存儲及傳輸的過程中很容易被偽造、篡改、破壞，并且不通過專業的計算機知識很難察覺和識別該偽造、篡改。同時，這些被修改、刪除的電子數據在某種程度上可以借助專門技術修復。電子數據這種修改和破壞可能是由于人為因素產生的，也可能是由于計算機自身因素產生的。電子數據作為刑事證據時，需要主要關注兩種可能被偽造、篡改的情況：一是數據信息在作為刑事證據被固定前可能被修改；二是在收集、固定和運用過程中，可能被修改而與原證據內容不符。（4）另一方面，電子數據會隨時間的流逝而改變，在計算機及電子設備中存儲的電子數據的動態性很強，其存儲的時間不固定，有的時間以天、月計，有的時間短到以毫秒計，如計算機內存數據、網絡傳播中的數據、各種網絡緩存數據等，會依系統設定不定期的自動刪除。這些電子數據如果不能及時收集，其完整性就會難以保證。

 

2、表現形式多樣性。電子數據需要通過載體反映到數據顯示設備上，其表現的形式是多種多樣的，不僅可以表現為一般的文本、圖像，還可以表現為音頻、視頻、計算機運行的程序語言以及它們的復合形式，也可以輸出到計算機外部設備上，如打印到紙張、制作成膠卷或刻錄成光盤。隨著信息技術的發展，電子數據文件趨向形式的多元化，由于其借助具有集成性、交互性、實時性的計算機及其網絡系統，極大地改變了證據的運作方式。它存儲方便，表現豐富，可長期無損保存及隨時反復重現，如果排除人為篡改、差錯和故障等因素，電子數據無疑是所有證據中最具證明力的一種。

 

3、對電子設備和系統環境的依賴性。電子數據實際上只是一堆按編碼規則處理成的數據電文，因此具有客觀物質性，它的產生、存儲和傳遞離不開現代電子技術設備及相關技術支持。必須要有相應的播放顯示設備才能從存儲狀態到為人所感知,電子數據的調取與再現也必須通過一定的技術手段來實現。電子數據在正常運行狀態下的運算、發送、接收、存儲和演示均嚴格遵循系統設定的固定的程序，從而較傳統的證據表現形式更具備客觀公正性。而一旦其所依賴的系統環境發生變化，就可能無法顯現或者顯現錯誤的信息。因此，收集、出示、認定、采信電子數據都不能脫離產生電子數據的電子設備和系統環境。（5）在這正是電子數據的弱點，直接削弱了它的證明力度，從而給證據的認定帶來了困難。

 

    二、"電子數據"的法律定位

 

關于電子數據的法律定位，學界先后提出了"視聽資料論"、"物證論"、"書證論"、"混合證據論"和"獨立證據論"等論說來回答這一問題。"視聽資料論"認為，電子數據屬于視聽資料，兩者的存在形式具有類似性，有著不可分割的歷史淵源。電子數據的內容必須在計算機等終端設備上以文字、圖形、影音等形式顯示，其使用的存儲介質、再現載體以及表現形式均與"視聽資料"的特點相同。因此可以對"視聽資料"進行"擴張式解釋"來涵蓋電子數據。持"物證論"的學者認為,電子數據屬于廣義物證的范疇。即是指該物品或物質痕跡用其存放的地點、外部特征及物證特性等起證明作用，包括所有的實物證據。也有學者認為,以電子數據是否需要鑒定為標準，電子數據分屬于書證和物證。電子數據在需要以鑒定方式來確認其真偽時，電子數據即屬于物證，反之則是書證。（6）持有"混合證據論"觀點的學者則否認了電子數據屬于某一種傳統的證據觀點，也否認了其作為獨立的新型證據存在的觀點，而是認為電子數據是若干傳統證據的組合。

 

電子數據所具有的諸多特性和相關法律規定的滯后給司法機關電子數據的審查工作帶來了挑戰。為此，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第二十九條，首次對刑事訴訟中的電子數據規定了具體審查的內容和要求，并且在傳統的七種證據后進行了單獨闡述。而隨著人們對電子信息技術認識程度的進一步加深，也為了避免對電子數據性質歸屬的無休止爭論，為司法實踐提供統一的依據，在新修訂的《刑事訴訟法》中，電子數據作為一種獨立的證據類型單列。這是因為：

 

第一，電子數據本身所固有的區別于傳統證據形式的獨特屬性。電子數據因其易于變造性、形式多樣性和對電子設備、系統環境的依賴性，其生成、傳遞、儲存環節與傳統證據都有別不同，若以傳統概念來囊括新的電子信息技術，難免有所疏漏。

 

第二，將電子數據作為一種新的證據類型是立法前瞻性與穩定性的需要。隨著計算機技術的快速發展并廣泛運用于社會的各個領域，各類案件的審理，正越來越多地依賴于電子數據的收集、采納與采信，電子數據必將成為越來越重要的一種證據形式，有關電子數據的問題也會隨著科學技術的發展更加復雜化和技術化。因此，將電子數據與其他傳統證據形式加以區分是必要的。對傳統的證據類型加以突破，增加立法的前瞻性和穩定性，是時代發展的必然要求。

 

第三，電子數據具體法律適用中的矛盾決定了電子數據的獨立證據類型，其所包含的內容必然隨著科學技術的進一步發展而增加。如果僅僅因為便宜行事，忽視電子數據的固有特性，簡單地將其納入傳統證據類型中，其將與傳統證據在概念上、適用上發生諸多矛盾而使司法無所適從。

 

三、"電子數據"的收集

 

由于與傳統證據相比具有易于變造、表現形式多樣、依賴介質等特點，電子數據的取證除要遵循傳統的取證原則外，還應當遵循一定的原則和程序來保證電子數據的證明力。

 

1、依法取證原則。電子數據的收集首先必須符合法律規定，由偵查人員按照法定程序，對特定對象使用合法手段，完成取證工作。在收集過程中，不得采取非法定位、非法搜查、非法扣押等不當方法獲取電子數據。而對于在取證過程中，偵查人員有可能接觸到的一些與案件無關的信息，如當事人的個人隱私等，則應從保障人權、保護隱私的角度出發，尊重這些隱私，做好保密工作。

 

2、及時取證原則。電子數據是在計算機信息系統運行過程中自

 

動、實時生成的，從電子數據形成到獲取，相隔時間越長，電子數據的被修改和破壞的可能性越大。雖然，電子數據被修改或破壞后，可以通過技術手段加以恢復，但是通過技術手段恢復的電子數據的真實性容易受到質疑。因此，為了保障電子數據的證明力，在確定取證對象后，應該及時趕赴現場，開展現場勘查，搜集證據，防止證據遭到修改和破壞，以確保證據的客觀性、真實性和關聯性。

 

3、無損取證原則。無損取證原則要求在收集電子數據的整個過程中要盡可能地保證其客觀、真實和完整。為確保電子數據的無損狀態，保證獲取的電子數據真實性，電子數據的收集過程中應當嚴格運用科學方法開展取證工作，提高現場勘查的發現率和提取率，防止由于對設備、系統的不當操作而造成某些電子數據破壞或滅失，導致證據收集的不充分。具體在收集過程中需要注意：對原始電子數據不能直接進行分析和檢驗鑒定，應當通過防篡改技術手段保障其原始性，同時遠離高磁場、高溫環境，避免潮濕、灰塵、擠壓和試劑的腐蝕，以免造成電子數據的滅失。在進行鑒定時，可以使用潔凈的存儲設備實施精確復制，同時制作多個備份，運用安全可信的計算機系統、輔助軟件和分析方法開展數據分析。另外，整個取證過程，包括檢驗鑒定過程，都必須詳細記錄并受到監督。

 

4、全面取證原則。與傳統犯罪現場不同，計算機犯罪的現場既有可能是有形的物理現場( 如機房、網吧、工作間等) ，也有可能是無形的數字現場( 如網絡虛擬空間) 等，這些現場都遺留有和犯罪有關的痕跡、物品。因此，在電子數據取證過程中，現場勘查必須全面。凡是可能留有痕跡的與犯罪有關的一切場所都應全面勘查，既要收集和犯罪有關電子數據，也要注意收集和案件有關的其他證據，形成完整的證據鏈。（7）

 

    四、"電子數據"的審查

 

電子數據作為證據中的一類，盡管具有其他證據難以比擬的特征和證明優勢，但鑒于其固有的特點及性質，電子數據一旦被篡改、偽造，可能更難以被鑒別。所以，運用電子數據定案時更應加強審查判斷，這樣才能保證及時準確地查明案件的真實情況。

 

    1、審查電子數據的來源

 

電子數據的不可靠性幾乎是天生的，這種不可靠性主要有兩個方面原因，一方面是計算機自身不可避免所產生的錯誤，另一方面是物理條件或認為因素所造成的電子數據的不可靠性。（8）拿到一份電子數據，首先應查明其形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況，通過建立數字簽名體系，確定信息來源并檢測其是否被篡改，明確生成電子數據的程序是否可靠、是否曾被非法人員控制，人工錄入電子數據時，錄入者是否被有效地監督并按照嚴格的操作程序合法錄入等。特別是，對犯罪過程中使用的計算機等電子設備采取步驟保護和證據保全，查明電子數據是在有關事實和行為發生時留下的，還是以后專為訴訟的目的而形成的。為此，我們需要及時組織研制開發鑒定技術，通過程序對照分析、數據恢復、文件指紋特征分析、搜索查詢、殘留數據分析等技術，明確電子數據所反映的是否真實可靠，有無偽造和刪改的可能。

 

    2、審查電子數據的收集

 

電子數據的收集是否符合法定程序，直接影響證據的可采性和真實性。我國《刑事訴訟法》第四十三條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、罪輕或罪重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。在審查判斷電子數據時，應當著重審查一下幾個問題：

 

    一是電子數據由誰收集，是否具備相應主體資格，收集證據者與案件有無利害關系，是否簽名或者蓋章確認；電子數據的制作、儲存、收集等程序和環節是否合法規范，方法是否科學、可靠；相關操作記錄是否齊全，操作過程是否遵守了法律的有關規定等等。

 

    二是電子數據的存儲方法是否科學；存儲介質是否可靠；存儲電子數據的人員是否公正、獨立；存儲電子數據時是否加密；所存儲的電子數據是否會遭受未經授權的接觸等等。

 

    三是傳遞、接收電子數據時所用的技術手段或方法是否科學、可靠；傳遞電子數據的中間環節是否公正合法，電子數據在傳遞的過程中有無加密措施、有無可能被非法截獲等。

 

    3、審查電子數據的相關性

 

    相關性是證據的一種客觀屬性，即證據事實同案件事實之間的聯系是客觀聯系。美國《聯邦證據規則》第401條對相關證據的定義是：相關證據，指證據具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有該證據時更有可能或更無可能。在刑事案件中，相關性直接關系到當事人是否構成犯罪、犯罪性質及罪責的輕重等。

 

審查電子數據的相關性，必須從以下幾個方面入手，把握電子數據與事實的"連結點"：一是明確提出的電子數據欲證明什么犯罪事實和情況；二是該事實是否為認定構成犯罪的實質性問題；三是所提出的電子數據對解決案件中的爭議問題有無實質性的意義；四是電子數據所反映的事實，同有關書證、物證、證人證言是否互相吻合，是否有矛盾。只有當對上述四個問題的回答都是肯定時,該電子數據才具備了相關性。

 

    4、審查電子數據的內容

 

刑事證據的內容就是指能夠證實案件情況的客觀事實，它是相對證據形式而言的。刑事證據是證據內容與證據形式的統一體，但其證明力源于證據內容而非證據形式。因此，檢察機關對于案件定性或量刑起關鍵作用的電子數據、承辦人、犯罪嫌疑人或法定代理人等訴訟參與人提出異議的電子數據、與其他證據存在矛盾，或能夠與其他證據相印證而有利于補強證據的電子數據，在客觀條件允許的前提下，應當對電子數據進行實質性審查，即對電子數據進行檢查鑒定，通過科學的方法，判斷電子數據是否真實，有無剪裁、拼湊、偽造、篡改等，以確保證據的真實性和可靠性。對于自相矛盾內容前后不一致或不符合情理的電子數據應謹慎對待，不可輕信。另外，也可以通過建立第三方認證機制，在對電子數據真實性產生爭議時出具專門的認證意見。

 

 

注釋：

 

（1）劉品新：《中國電子證據立法研究》，中國人民大學出版社，2005年。

 

（2）董杜驕：《電子證據研究的認知起點》，載《科技進步與對策》，2003年第1期。

 

（3）蘭紹江：《"電子證據"概述》，載《天津市政法管理干部學院學報》，2005年第2期。

 

（4）徐燕萍、吳菊萍、李小文：《電子證據在刑事訴訟中的法律地位》，載《法學》，2007年第12期。

 

（5）童學義、黃金榮：《刑事訴訟電子證據研究》，載《云南大學學報法學版》，2011年9月。

 

（6）李學軍：《電子數據與證據》，載《證據學論壇第2卷》，中國檢察出版社，2001年。

 

（7）丁紅軍：《電子證據取證原則在司法實踐中的應用》，載《山西高等學校社會科學學報》，2011年23卷第9期。

 

（8）蔣萍、楊莉莉：《電子證據》，清華大學出版社，2007年版。