《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”在審理合同糾紛中，經常遇到當事人以約定的違約金過高為由，要求法院適用上述條款予以調整，如何判定約定的違約金過分高于造成的損失，又如何進行適當的調整，針對這一實踐問題，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》明確：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。盡管這一解釋較合同法法條更為詳細，但是在審判實踐中，依照各自的理解行使自由裁量權的結果是對這一問題的認定和處理存在多種觀點和做法，審判實踐中執法的不一致性，使得法官在處理這一類問題時顯得較為棘手。

 

一、約定違約金的特征與性質

 

《合同法》頒布后，把約定違約金的權利和自由完全交給了合同的當事人，這在較大程度上體現了契約自由的原則。實踐中，當事人提出違約金過高要求法院調整的屬約定違約金。約定違約金有以下的特征：1、其數額是由合同當事人雙方協商確定的。在現實的經濟交易中，當事人訂立和履行合同的條件各不相同，若當事人違約對對方造成的損失的范圍只有當事人自己最為清楚，因此對各種合同關系中的違約金均由法律作出規定顯然不盡科學，亦是不必要的。2、它是合同當事人一方違約后向另一方支付一定數額的金錢或者其他給付。違約金在雙方當事人訂立合同時并不能立即生效，只有存在違約情形才產生效力。沒有違約行為當然不產生違約金的適用。其形式一般是金錢，但也有約定以金錢以外的其他給付。3、它是獨立于履行行為之外的給付。合同中規定違約金的條款，不妨礙主債務的履行。我國的法律也不允許以支付違約金來代替合同的履行。4、約定違約金是一種民事責任。違約金的基本構成要件是違約行為的存在和違約方的過錯，并要求過錯程度來確定違約金的數額。由于過錯責任原則能體現對違約方過錯行為的制裁，因此體現了違約金是一種民事責任形式。

 

約定違約金在性質上可以分為賠償性違約金與懲罰性違約金。筆者對《合同法》第114條司法解釋的理解，該條款規定的違約金兼具賠償性和懲罰性，但基本性質是賠償性。從契約自由的角度來說，合同當事人是自己利益的最好的裁判者，如果他們自愿的締結合同，那么法律的唯一作用就是使他們發生效力，至于對違約方如何約束，國家是不能干預的。但是我們必須看到，過分的合同自由，會帶來不適當的結果。有些情況下會使得違約金條款異化為一方壓榨另一方的工具。懲罰性違約金一般與造成的損失差別很大，如果完全放任，則可能導致別有用心的當事人為了取得違約金而故意促成對方違約。從“解釋”中我們可以看到，約定的違約金低于造成的損失的情況下，違約金屬于賠償性質；當違約金高于造成的損失的情況下，違約金兼有懲罰和賠償的雙重功能，違約金與損失相等的部分，違約金應解釋為賠償性質，超過損失的部分，違約金被作為懲罰性質。

 

二、實踐中對違約金過高認定和調整的現實難題。

 

雖然最高院針對合同法第114條作出了相應的司法解釋，但并不能根本改變實踐中如何準確把握進行操作的具體難題。筆者對相關的案例進行了收集分析，審判實踐中有以下幾種做法：1、參照最高院有關預期付款違約金的標準，并以此為標準乘以4倍計算違約金。采用這種操作方法的觀點認為，最高人民法院對民間借貸的利率作出了一個最高額的限定，該限定與違約金過高的限定存在相近的法律價值取向，也就是說對當事人自由約定利率或者違約金的強制性調整，防止高利貸或者過高違約金得利的情況產生。2、以守約方實際的損失來確定違約金的數額。這種觀點認為，違約金是一種違約的救濟手段，主要的目的在于保證守約方的利益，使得守約方在利益受到侵害時能得到有效的賠償。3、以遲延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限予以調整。最高院《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》系根據違約金的補償性，違約金以當事人的直接損失為準，即參照中國人民銀行逾期貸款利率的規定。但是我們應當看到，如按照該批復解決違約金過高調整的問題，事實上就不存在約定違約金的概念，無法體現違約金的懲罰性功能。因此，為充分保護守約方的利益，違約金賠償范圍應當包括守約一方除利息損失之外部分可得利益的喪失。4、以不超過造成損失的30%為調整標準。該裁量標準的法律依據為《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為“過分高于造成的損失”。可以看出，在最高院有關違約金約定過高可以由法院作出調整的解釋實施之前，存在不同的調整方式與標準衡量，即使在該解釋出臺之后，也未能完全解決當前司法實踐中遇到的難題，法官在處理當事人主張違約金過高要求調整的問題時仍相當棘手。

 

三、深刻了解“解釋”出臺的背景，在處理實際問題時積極應對。

 

最高院關于正確適用《合同法》若干問題的司法解釋（二）的出臺實施，是在國際金融危機的沖擊進一步蔓延，對實體經濟的影響可能進一步加深的經濟大環境下相應產生的，在審理各類合同糾紛的案件過程中，為保障大局穩定，在企業遭遇經濟困境的情況下，能發揮司法穩定的功能顯得尤為重要，這也就不難理解為何當事人主張約定的違約金過高，請求法院可以適當予以減少這樣的司法解釋應運而生。然而，法律有其嚴肅性，在私法領域，一向遵循當事人意思自治，契約自由的理念。筆者認為，法律的調整功能不應過多的干預。因此，對違約金過高的調整應當采取抗辯權發生說，法院不應當主動審查違約金條款。根據民訴法“不告不理”的原則，法院審理案件根據原告提出的訴訟請求和被告提出的答辯意見進行審理，對當事人沒有主張的訴訟請求或者反駁意見，應當視為權利人自愿行使處分權，放棄其應有的權利。同時，一般情況下，違約金條款是當事人自愿達成的約定，因違約金的過高而請求人民法院調整是當事人的一項抗辯權，法院一般不應當直接代權利人行使權利，主動審查違約金條款。當然，上述是一般的情況，在違背社會公德，或者約定的違約金明顯有違法律的公平原則等情況下，法院可以主動進行調整以維護經濟的正常運轉。

 

同時應當注意的是，在現實的司法實踐中，往往會只要違約方提出要求調整，法院就對違約金進行調整的情況，我們應當明確的是，當事人舉證因其違約行為給對方造成的實際損失的范圍，從而證明約定的違約金過高，即提出違約金過高而要求法院予以調整的一方當事人應當負舉證責任。應當說，約定違約金的積極意義在于對損失的預定，免除糾紛發生后當事人對損失進行舉證的繁瑣。當當事人對違約金進行調整，該當事人就應當承擔起對違約損失進行舉證的責任。以違約所造成的損失為參考，才能正確得出約定的違約金是否過高的結論。