公正，即公平正直，沒有偏私之意。它要求行政權(quán)力在行使時(shí)必須充分考慮一切相關(guān)因素，排除不相關(guān)考慮，不反復(fù)無常，不有悖常理，不得有明顯的不公正或不一致，以及不任意遲延或不作為以消極地濫用自由裁量權(quán)，如果畸輕畸重地行使自由裁量權(quán)，就構(gòu)成顯失公正。顯失公正的行政行為由于其嚴(yán)重的不公正，已質(zhì)變?yōu)檫`法的行為，人民法院應(yīng)對所有的顯失公正的行政行為（不僅僅是行政處罰）進(jìn)行合法性審查，并區(qū)別不同情況作出相應(yīng)的判決。

 

一、顯失公正的判斷標(biāo)準(zhǔn)

 

顯失公正是明顯不公正的行為，行政主體的行為在形式上雖然合法，但存在著明顯的不合理，從而構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的不合法。行政訴訟法所規(guī)定的行政處罰顯失公正是指行政機(jī)關(guān)對相對人所作出的行政處罰，雖然在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，但對于相對人的違法行為及其情節(jié)而言，則明顯地過輕或者過重?？梢?span lang="EN-US">"畸輕畸重"是判斷行政處罰顯失公正的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。由此推及到對所有行政行為的審查，筆者認(rèn)為，盡管行政行為存在著多樣性和復(fù)雜性，但"畸輕畸重"的處理結(jié)果明顯與一般社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)不相符合，據(jù)此判斷該行政行為顯失公正是再合乎理性不過了。

那么，如何判斷"畸輕畸重"呢？不公正的行政行為按其不公正的程度可分為顯失公正和一般的不公正，不公正的行政行為都是行政機(jī)關(guān)在法定幅度內(nèi)的選擇，只是選擇結(jié)果不同。表面看來，顯失公正和一般的不公正只具有程度上的區(qū)別，其實(shí)不然，不公正的行為達(dá)到一定程度就可能導(dǎo)致違法。區(qū)別顯失公正和一般的不公正行為的意義在于，兩者可能導(dǎo)致完全不同的審查結(jié)果。顯失公正的行政行為是違法行為，法院采用較嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可能被法院變更或撤銷；一般的不公正行為是合理性問題，法院采用較寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，原告的訴訟請求可能被駁回，顯失公正是裁量明顯不合理導(dǎo)致的畸輕畸重的結(jié)果。達(dá)到什么程度才算是畸輕畸重呢？筆者認(rèn)為，對程度的參照標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以具有正常理性的普通公眾的認(rèn)識(shí)為基點(diǎn)。因?yàn)?，公正帶有明顯的價(jià)值取向，它所側(cè)重的是社會(huì)的基本價(jià)值取向，換言之，它所強(qiáng)調(diào)的是衡量標(biāo)準(zhǔn)的同一個(gè)尺度，用以防止社會(huì)對待中的雙重（或多重）標(biāo)準(zhǔn)問題。因此，行政主體在同時(shí)面對多個(gè)相對人時(shí)應(yīng)當(dāng)一視同仁，反對歧視。在先后面對多個(gè)相對人時(shí)應(yīng)前后一致，反對反復(fù)無常。當(dāng)然，要求絕對的一個(gè)尺度對待不同的相對人，且經(jīng)得起橫向縱向的比較是不客觀和不可能的，但如果以普通社會(huì)公眾的一般認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，存在著明顯的偏差，則就超過了自由裁量的度的范圍，造成了"畸輕畸重"的處理結(jié)果。

 

在行政活動(dòng)中，往往會(huì)形成某種慣例，行政機(jī)關(guān)對行政事務(wù)的處理應(yīng)執(zhí)法統(tǒng)一，前后一致，行政規(guī)則經(jīng)由行政慣例與平等原則的適用，產(chǎn)生法律上的外部效力。行政規(guī)則經(jīng)由一貫的適用而建立公平的行政務(wù)實(shí)處理模式，久而久之，并因此使行政機(jī)關(guān)本身自我受到拘束，就同類事件，如欠缺合理正當(dāng)?shù)睦碛?，即不得為明顯不同的處理，否則即構(gòu)成了畸輕畸重。自古以來人們在公正問題上的分歧主要源于如何確立三"同"--同類的人、同樣的情況、同樣的對待。只要明顯違背一"同"就是畸輕畸重。常見的表現(xiàn)是：對同類的人、同樣的情況明顯不同對待或明顯不同情況卻同樣對待。例如，甲和乙違法情形大致相同，對甲處100元罰款，對乙則處以500元罰款，雖然有違一視同仁的公正規(guī)則，但仍未突破一般公眾對公正的最后底線，尚不構(gòu)成畸輕畸重。但如果對甲處以100元罰款，乙則行政拘留10天，結(jié)果則截然相反，普通民眾大多會(huì)認(rèn)同這個(gè)結(jié)果是畸輕畸重的顯失公正。

 

二、顯失公正的違法性

 

對于顯失公正行為的性質(zhì)，理論界有兩種觀點(diǎn)：①"違法說"?！缎姓V訟法》頒布后，越來越多的學(xué)者傾向于認(rèn)為顯失公正的行為屬于違法行為而不是不當(dāng)行為。②"不當(dāng)說"。認(rèn)為顯失公正是行政主體實(shí)施的行政行為違反了行政法的合理性原則要求，屬于不當(dāng)行使自由裁量權(quán)的范疇。筆者則以為，顯失公正的行政行為是違法行為，理由如下：

 

首先，合法性問題與合理性問題不是一成不變的，兩者之間沒有不可逾越的鴻溝，合理性問題達(dá)到一定程序就蛻變?yōu)楹戏ㄐ詥栴}，合法性和合理性的關(guān)系實(shí)際上是一個(gè)層次關(guān)系，合理性本身也屬于合法性的范疇之內(nèi)，不合理的行政行為有時(shí)就是一種不合法的行政行為。顯失公正與一般有失公正具有程度上的差別，這種差別達(dá)到一定的程度時(shí)，即明顯失去公正已經(jīng)違背了一般人的理智和常識(shí)，違背社會(huì)公認(rèn)的公正原則，就可以引起量變到質(zhì)變，由一般的不合理達(dá)到明顯的不合理、不公正，直至不合法的性質(zhì)。

 

其次，顯失公正是濫用職權(quán)的結(jié)果之一，顯失公正可能是濫用職權(quán)導(dǎo)致的，也可能是其他原因?qū)е碌?，濫用職權(quán)強(qiáng)調(diào)行為者的主觀目的，顯失公正強(qiáng)調(diào)的是客觀結(jié)果。顯失公正與濫用職權(quán)并不是并列的關(guān)系，而是從屬的關(guān)系，即顯失公正是屬于濫用職權(quán)的一種，是對濫用職權(quán)的程度的修飾，屬明顯程度最深的一種，或者可稱為嚴(yán)重的濫用職權(quán)。而濫用職權(quán)又是被《行政訴訟法》定為可撤銷的行政行為之一，屬合法性審查的范圍，故顯失公正具有當(dāng)然的違法性。

 

再次，最高人民法院《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定："人民法院審理國際貿(mào)易行政案件，應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟法，并根據(jù)案件的具體情況，從以下方面對被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查：①主要證據(jù)是否確實(shí)、充分；②適用法律、法規(guī)是否正確；③是否違反法定程序；④是否超越職權(quán)；⑤是否濫用職權(quán)；⑥行政處罰是否顯失公正；⑦……。"上述司法解釋表明對"顯失公正"的具體行政行為是合法性審查。

 

最后，《行政訴訟法》第五條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。"這條規(guī)定表明我國行政訴訟只限于合法性審查，而不能進(jìn)行合理性審查。至于該法對"顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更"的規(guī)定，筆者認(rèn)為不能簡單地將其視為是合理性的審查，這只是目前我國法律的一種特別規(guī)定，并且這種規(guī)定并不具有合理性。

 

三、顯失公正的司法審查

 

顯失公正的行政行為構(gòu)成違法，法院在審查時(shí)應(yīng)遵守以下原則：

 

第一，在審查范圍上，所有顯失公正的行為法院都可以進(jìn)行實(shí)體審查?！缎姓V訟法》規(guī)定行政處罰顯失公正的，法院可以判決變更。部分學(xué)者將其解釋為合理性審查問題，這就意味著對其他顯失公正的行為法院沒有實(shí)體審查權(quán)。綜觀《行政訴訟法》的條文，只要屬于行政訴訟受案范圍的，法院就有權(quán)審查，審查后認(rèn)為行政行為顯失公正的，如果是行政處罰可以判決變更，如果是其他行政行為，法院應(yīng)如何處理？如果簡單的將"顯失公正"視為合理性問題，導(dǎo)致的結(jié)果是大量的除行政處罰外的不公正行政行為被法院駁回訴訟請求，使原告不能獲得有效的司法救濟(jì)。筆者認(rèn)為，按照我國現(xiàn)有規(guī)定行政訴訟中法院只能進(jìn)行合法性審查，顯失公正也是合法性問題，因此法院對所有顯失公正的行為都可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查并作出判決，而對于一般的不公正行為則很難獲得有效的司法救濟(jì)。

 

第二，在審查強(qiáng)度上，將顯失公正視為合法性審查標(biāo)準(zhǔn)之一?；谛姓?quán)和司法權(quán)的分工，各國法院對合法性問題采取較嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，而對合理性問題則采取寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，對行政機(jī)關(guān)給予更多的尊重，因?yàn)榉ü偈欠蓡栴}的專家，法官所接受的訓(xùn)練和日常工作都是法律事務(wù)，而行政官員是行政管理的專家，尤其是現(xiàn)代社會(huì)行政管理日益復(fù)雜和專業(yè)化，在法律范圍內(nèi)如何行事行政官員比法官具有更多的發(fā)言權(quán)。顯失公正的行為是違法行為，因此應(yīng)將"顯失公正"作為合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)之一，與其他標(biāo)準(zhǔn)并行適用。

 

第三，在審查結(jié)果上，法院可以作出變更判決、撤銷判決或確認(rèn)判決。按照我國《行政訴訟法》的規(guī)定，對"顯失公正的行政處罰，人民法院可以判決變更"。這一規(guī)定表明：（1）只有對顯失公正的"行政處罰"法院才可以判決變更；（2）對于顯失公正的行政處罰，人民法院是否作出變更判決具有選擇權(quán)，既可以判決變更也可以不判決變更。既然顯失公正是違法行為，人民法院如果不作出變更判決，只能撤銷或確認(rèn)違法；（3）對于其他的顯失公正行為，人民法院不能作出變更判決，只能撤銷或確認(rèn)違法，如果有必要時(shí)，法院可以在查清事實(shí)作出撤銷判決的基礎(chǔ)上，根據(jù)行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)范圍的大小，明確要求行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。