論文提要：行政裁量是法律授權范圍內的、具有裁量空間的具體行政行為。人民法院對行政裁量進行司法審查，傳統上受絕對規則主義影響，對行政裁量的司法審查以合法性審查為基本方式。本文提出：以正當性審查代替合法性審查，尋求一種建立在法律原則體系基礎之上、司法審查和行政審查能夠共同遵循的立體標準。由于法律原則體系在裁量司法審查中的運用，司法審查的范圍由合法性延展到正當性，司法審查的空間因此擴大，行政訴訟受案范圍、起訴資格標準、審查維度和強度等相應擴展。雖然在理念上追求實質合法，但從法治實際運作出發，仍應以強規則主義為中心，司法審查對行政裁量從總體說仍采"弱自由裁量"方式。以合法性審查為核心，以疑難個案實質正義為目標。本文第一部分以介紹行政裁量正當性為起點，分析了我國現行行政裁量審查和分類方式所表現出的不完善性，提出以法律原則為主要內容的正當性審查替代方案。第二部分在論證正當性審查代替合法性審查的價值基礎上，歸納了能夠作為行政裁量審查依據的法律原則體系。第三部以法律原則對行政裁量正當性的判別為核心，將司法審查標準分類為一般標準、原則標準和具體標準，以此提高法律原則適用的確定性。第四部分在說明司法審查范圍擴大原因的基礎上，論述了法律原則司法審查空間范圍的擴張與收縮。第五部分進一步闡述了運用法律原則的方法。（全文共8500字）

 

當代行政裁量權快速擴張，影響和控制著社會的各個方面。行政裁量又是容易被濫用的權力。對行政裁量權的司法控制長期以來束縛在合法性審查和合理性審查的認識框架之中，亟待以新的方法進行調整。

 

一、走出困境：行政裁量正當性審查內涵的提出

 

1、行政裁量的正當性

 

行政裁量是指行政機關在行政管理活動過程中，對于法律、行政法規和規章沒有明確規定，授權行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應的措施作出裁斷的行為。正當性可作合法性或正義性、正統性理解。強調實質意義的正當、合理及其道義基礎。其意在實質合法。自然正義觀奉行無法律則無行政原則，追求普遍妥當的法律規范或正義標準，確信法律可以由人制定得完備無遺，司法者的任務只是得心應手地去操作法律，而不需要他們對法律進行創造性解釋。行政正當性理念經過長期的歷史發展而成為英美行政法上的一項基本原則。行政裁量的正當性，強調行政裁量須有可預測性，要求行政裁量必須符合人們共同認同的價值秩序、制度、行為和思想，參照個案的具體情況來進行綜合判斷，以此確保行政的功能與目的，排除行政裁量的恣意。

 

2、行政裁量的合法性審查

 

行政機關起初被認為是行政裁量的最終裁判者。 隨著行政裁量權的擴張，在 "有法必依"、"惟法是從"理念支撐作用下，法律運作被切割成法律制定、法律解釋和法律監督三個過程，行政正當性問題通過民主過程提供的規則技術轉化為形式合法性問題。對行政裁量的控制主要有立法控制、行政控制、司法控制。立法控制是一種規范主義控權模式，本質上是規則之治。行政控制主要是通過內部的功能建構，一方面減少不必要的裁量，另一方面通過"裁量基準"化 和推行行政技術標準實現裁量的控制。這種形式依賴立法性授權，并服從一般性法律規則。司法控制的傳統形式是規則之治。司法對行政的控制傳統上的經典邏輯是正義被理解為形式正義，合法性即正當性，反之則不正當。

 

法院對行政行為的司法審查被限定于依照法條進行的機械操作，法院主要以法律條文作為判決的依據。我國現行《行政訴訟法》第5條規定，人民法院只能對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，行政機關在法律、法規規定的范圍內所作出的具體行政行為是否適當，由行政復議機關來處理。即使行政裁量不當，法院仍將尊重行政機關的行政裁量權，判決維持原具體行政行為。

 

3、運用法律原則對行政裁量正當性的審查

 

形式合法性審查并不能回答行政裁量是否本質合法，不能解決法的內涵外延、良法與惡法，法的確定性、法的解釋、法之遺漏等諸多問題。如果司法審查的基礎唯有形式合法性，那么行政裁量行為實際難以得到有效的司法控制。司法實踐的發展和行政法理論研究的深入，越來越多的人意識到單靠合法性審查無法對行政裁量作出全面、客觀、公正的評價。有學者通過法的要素的分析，對將法歸結為規則的觀點提出了批判態度，認為法的要素除規則外還包括法律原則，公共政策，法理，先例、慣例和習慣，公共道德，比較法等其它要素。法律原則是其中最主要的要素。有認為合理性原則也是我國行政訴訟法的原則。以合法性審查為原則，以合理性審查為例外。也有認為合法性原則與合理性原則都是我國行政訴訟法的基本原則。比較法的研究使行政均衡原則、正當程序原則、信賴保護原則、法律保留原則等一系列法律原則紛紛進入人們的視野，從而使人們對運用法律原則審查行政裁量的認識更加精致，也使合法性與合理性分類的意義和價值失去了原有的光彩。

 

4、行政裁量正當性審查的走向

 

比較激進的觀點認為，追求形式正義轉而追求實質正義將會成為司法審查行政行為的一個重要特點和趨勢，應從規則中心主義走向原則中心主義。就法的模式理論的演進過程而言，從哈特的規則中心主義到德沃金的原則中心主義， 法經歷了從"絕對嚴格規則主義"的極端轉變為"絕對自由裁量主義"的另一種極端。行政裁量的正當性從形式合法中找不到回答，只有在內涵正當性的法律原則中才能找到答案，因此運用法律原則對行政裁量進行審查，是行政裁量實現正義的基本出路。由此，人們似乎找到了解決行政裁量形式合法性標準過于粗糙的基本出路，逐漸編織出一個不同于"合法性"與"合理性"簡單命題的網狀結構形式的限制性評價原則體系，成為司法對行政裁量過度擴張進行控制的良方。司法審查在合法性原則的基礎上得已擴充，意味著法治的實質化，即從原來的形式主義法治發展為實質主義法治。這種法治要求行政權力不僅要符合形式上的實在法，還要求行政裁決符合行政目的。行政裁量正當性因此被賦予了更豐富的實質內涵。

 

二、價值指向：構筑正當性審查的法律原則體系

 

（一）正當性審查的價值

 

對于能否將正當性運用于行政裁量的審查，人們的認識并不完全一致。"當代中國，由于法治剛剛起步，只能依次循序發展形式法治，逐步約束行政機構過于寬泛的行政自由裁量權，邁出形式法治堅實的第一步。不可跳躍式發展。" 不僅有學者對能否將法律原則普遍運用于行政裁量的司法審查存在疑問，實務界也存在著同樣的顧慮，因此有必要進一步回答行政裁量正當性審查的價值。

 

1、正當性審查反映了我國司法權與行政權的內在關系，是人民法院履行職責的具體表現。我國憲法賦予人民法院監督行政權的法定職權。法院依據實質法治主義的精神理解實定法，正確行使法定職責，可以保障求訴訟當事人司法救濟權和合法權利的實現。

 

2、正當性審查是合法性審查的原有之意。法律原則不僅表現在實定法之外，法律原則本來就存在于法律規范之中，對行政裁量違法性審查，不能機械理解為是否違反了法律規則，也應理解為是否違反了作為法律規范的法律原則。

 

3、正當性審查是建立新型行政關系的催化劑。我國現代行政追求和諧行政，和諧行政對于形式合法僅僅是"最低限度的要求"。 還必須追問行政行為是否公正、公平、公道，法律原則正當性審查適應了和諧行政的需求，能夠推動和諧行政的發展。

 

4、正當性審查增強了規則運用的確定性。對行政裁量合法性審查涉及到的法律規則的模糊性問題，法官通過法律原則對法律規則進行解釋，在更高層次明確規則的法律精神，從而使法律規則模糊的問題得以解決。

 

5、正當性審查能克服法律規則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞。任何制定法都可能存在著難以克服的不合目的性、不周延性和滯后性，適用法律原則對行政裁量審查，具有填補成文法規則的不足甚至空白的價值取向。在立法之外為法律的發展開辟了新的路徑，為司法背景下的法治與民主、法律與道德、自生自發秩序的溝通探尋新的渠道。

 

6、正當性審查訴訟結果更容易被當事人所接受。法律原則并不以既有法律的明示為限，其效力主要不在于國家權力、強制威脅，而是立基于其內容的正當性，在應然意義上具有共識的價值。這種直接來自社會生活的正當性，是事物固有本然之理、社會重大價值的積淀，使裁判結果具有更強的可接受性?？梢蕴嵘斒氯朔姆ㄔ翰门械牡赖铝x務標準，提高人民群眾滿意度。

 

（二）行政裁量正當性法律原則體系

 

正因為行政裁量正當性審查對于行政裁量具有特別的價值，實現其價值取向應當謀求建立法院和行政機關都能夠共同遵循、相對客觀的系統化法律原則體系。

 

行政法原則有的表現為法律條文，有的是作為行政法的法源；有的具有憲法位階，有的則只有法律位階。有一些已經在我國行政立法和司法實踐中得到運用。行政法原則應該是一個開放發展的體系。目前各種形式的行政法原則有數十個之多，有相當部分是介紹國外行政法原則的，也有相當部分是論證合法性和合理性原則體系的。構筑行政裁量正當性原則體系，必須從我國國情出發，吸收消化國外行政法原則的精華部分。主要包括以下內容：

 

1、具有普適性的行政法基本原則：依法行政原則（法律優先原則、法律保留原則）、 行政法治原則、越權無效原則。

 

2、專門控制行政裁量權實體方面要求的原則：均衡原則、比例原則（適當性原則、必要性原則、狹義比例原則）、合理性原則，這是司法審查的核心所在。

 

    3、行政裁量權行使時的程序方面的原則：正當程序原則、（程序中立性原則、程序參與性原則、程序公開性原則。）

 

4、體現實質正義方面的其他原則。公共政策、 遵循先例原則。

 

三、實質合法：原則裁量正當性的評判標準

 

法律原則的司法運用，關鍵是如何保證法官的價值判斷體現內在的正當性，而不致流于法官個人的主觀任意。因此要求克服法律原則的模糊性，從而取得評判裁量的確定性。正當性標準并不以形式合法性為唯一標準，而是衡量這種不直接以實定法為依據的行政裁量是否背離了法律原則所指向的實質合法性要求。因此這種標準并不是單一的，而呈現出多樣性姿態。

 

（一）一般標準

 

1、本然之理。事物的本然之理，是存在于萬事萬物本身的道理或意義，不證自明的、相對恒定的道理、價值和信念。事物本然之理是人類社會生活、法律秩序得以建立的基礎。如 "誠實信用"是人類生活、和諧共處的本然之理， 成為不管是公法關系還是私法關系上的最高原則，整個法治的基石。

 

2、公然之理。公理之為公理，在于它能夠推演出由此而產生的全部定理或命題。公理能夠推演出法律規則，是其他法律要素的邏輯起點。公理是原則的核心內容，正因為有法律公理，法律的價值旨趣才可以得以演繹、證成和檢驗。換言之，法律原則整體上具有完全性，能夠推導出法律全部內容的最一般命題，是元理論、元規則。如"法律面前人人平等"原則是整個現代公法、私制度、規范的價值原點。

 

3、公平正義。公平和正義是法律的最根本的內容。公平、正義是實現人類生活的規范目標。雖然對正義和公平有著不同的解釋，但每個時代有其特定的價值觀，成為這個時期社會生活中的行事依據和準則。

 

4、社會公意。社會公意是指絕大多數人的意志，內在的體現一個社會絕大多數人的利益趨向。只有符合社會絕大多數人的意志，而不以某個階層的意志才能獲正當性基礎。社會公意不是指公共輿論。社會公意也不是國家或公共利益的意思表示，但二者有時重疊。

 

5、社會倫理。法律是對社會關系的調整和安排，同時寄寓著一定的倫理訴求。任何法律秩序都是以道德的價值秩序為基礎的。法律調整通常是維系社會存在的最低限度或極具共識的道德要求。背離最基本的倫理道德的要求，會使法律旨在保障的社會秩序和價值受到根本破壞。

 

（二）原則標準

 

1、一般法律原則中的"法律精神"。法律原則是直接源自法律規定或能夠從既有法律及應然的法律精神、法律旨意中合乎邏輯的推演出來的。當制定法規則存在明顯的缺陷時，法官必須重塑法律的精神。行政裁決違反法律原則，誤解法律本意而作的行政裁量屬違法行政。對不確定的法律概念的解釋必須符合的立法原意。對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋；解釋的前后不一致；解釋違反已有的規范性文件都屬解釋嚴重失當?！?span lang="EN-US">

 

2 、符合法律規定的目的。行政法原則體現立法者賦予的規范意圖、調整目的及社會價值共識。法律授予的權力只有在法定情形出現的情況下才能行使。裁量行為違反法定的目的，即使在法律給予的幅度內表面上不構成違法，仍然構成了深層次的"違法"。裁量范圍內的行政行為也要合理正當，即裁決必須符合法律規定的價值標準的合目的性、合義務性。如果出于牟利、徇私、報復、滿足虛榮心等目的，裁量行為違法。

 

3、規范性原則標準。

 

4、行政裁量特有原則直接體現的準則。如體現在均衡原則中要求行政行為應當符合一貫性，并且不得對相對人作不公平或不合理的差別對待。

 

     （三）具體標準

 

制定法規定的規范性標準。如行政處罰顯失公正的標準，濫用職權的標準。

 

四、空間范圍：行政裁量正當性審查的擴張

 

運用法律原則體系對行政裁量正當性進行審查，擺脫了形式合法的束縛，以行政正當性為審查對象，在一定程度上追求實質合法，司法審查權的空間因此得到有限擴張。

 

（一）行政裁量正當性審查擴張的表現

 

1、受案范圍擴大。法律原則的運用擴大了司法審查權的外圍邊界，行政相對人認為行政機關行使裁量權侵犯其人身權、財產權以外的其它權益而作出的行政裁量也可能存在違法問題，從保障相對人的救濟請求權來看，法院應當受理起訴。

 

2、起訴資格標準放寬。我國現行行政法確定的是"法定保護利益標準"，只有行政相對人可以提起行政訴訟。法律原則的運用使司法干預的邊際突破了"合法性"的傳統限制，其他有利害關系的當事人也應具有起訴資格。

 

3、審查內容擴大。過去對行政裁量只審查裁量是否合法，不審查裁量是否恰當，法律原則的應用，正當性標準引入，必然加大司法權介入行政權的深度。如對違法不當且能夠證明其變相具有實際強制力的行政指導行為應納入行政訴訟內容。

 

4、審查維度加寬。過去強調行政訴訟是的法律審，一般不審查事實問題。正當性要求行政機關根據事實作出具體行政行為證據要充分，對于"主要證據不足"，法院可以撤銷，事實審查成為司法審查的重要環節。

 

5、審查強度更強。在運用法律原則進行正當性審查，認定行政不當或瑕疵尚未達到實質違法過程中，實際已經加強了程序性審查力度，并增加了補正式的和諧處理方式。

 

（二）行政裁量司法審查擴張的原因

 

1、行政權與司法權平衡的要求。傳統行政法有兩種極端的傾向：一種傾向是傳統西方國家行政法過分強調控權，而忽視公權力為社會、經濟發展，為公民的服務作用。另一種傾向是原蘇聯東歐國家的行政法過分強調公權力對相對人和對社會的管理，導致司法權難以對行政權有效監督?，F代行政法以追求行政權與司法權的平衡為價值取向，既要確保發揮行政權在推進社會進步的積極作用，又要防止司法權過度膨脹。我國傳統上行政權過于強大。新中國成立后，高度集中、統一的計劃經濟體制模式使得政府權力無限擴大。改革開放后，司法權對行政權仍有相當程度的依附性。因此有必要通過司法權的適度擴張對過于強大的行政權進行有效監督。

 

2、法律原則內在的正當性增強了司法審查的普適性。法律原則是從廣泛的社會現實和社會關系中抽象出來的，它的覆蓋面和適用范圍十分廣泛，可以調整多種類型的行政裁量行為，涉及社會關系的各個領域，因此在法律規則難以回答的領域，原則可以發揮作用，也更有說服力，以法律原則為正當性標準的司法審查的普適性也就更強。

 

3、行政裁量大量增加，相對人請求權意識增強。隨著我國行政權的強化，行政裁量權也隨之擴張，社會生活中行政裁量比以往任何時候都多。 隨著公民權利意識的增強，提起行政訴訟的人相對增加，但受限于狹隘的行政訴訟范圍無法通過法律途徑解決。行政正當性審查方式使更多的相對人尋求以行政訴訟的方式解決行政爭議。司法審查絕對數量也會增加。

 

4、新類型行政裁量使行政審查的內容更加寬泛。各種新類型行政裁量運作方式復雜化，模糊了行政功能界限的絕對劃分，打破了嚴格法律保留原則的適用前提，形成了多項行政行為共謀行政目標的現象，裁量中的行政機關與相對人成為一種互動多元動態的法律關系，相應的司法審查的內容也表現出更加寬泛和多元。

 

五、個案正義：行政裁量正當性審查的限制

 

行政正當性審查從價值判斷的角度講，追求的是一種至善的境界，引入內涵高度抽象、外延寬泛的法律原則的適用，雖然能夠在形式法治狀態下滿足法律適用在個案正義的要求，使行政裁量的司法審查更加精準多樣，借助原則法官幾乎可以為一切判決找到依據和支持。但如果不恰當地夸大原則的實務意義，可能使司法權過深地進入行政領域，引發司法裁量違法或失當。因此雖然在理念上追求實質合法，但從法治實際運作出發，仍應以強規則主義為中心，司法審查對行政裁量從總體說仍采"弱自由裁量"標準，嚴格限制法律原則對行政裁量審查的廣度和深度。

 

1、法律原則適用的條件限制。窮盡法律規則，方得適用法律原則，有具體法律規則可適用時，不適用法律原則，除非適用法律的具體規定會導致明顯不公平、不正義的結果；法律原則不得徑行適用，除非旨在實現個案正義；若無更強理由，不適用法律原則。

 

2、對行政機關權限的審查限制。行政機關的權限包括管轄權和職權兩部分。管轄權是指對某些事物的主管權，憲法明確行政機關的主管權由國務院決定，法院在審查行政機關管轄權爭議時無權裁定。行政機關職權由法律規定，法院只有權對職權的大小以及職權的空間與時間范圍作出判斷。

 

　　3、對行政裁量程序的審查限制。對行政裁量程序的審查采用完全審查標準，但對法律的一般解釋例外，即法院只以行政記錄為基礎進行司法審查，法院在審查中不進行直接的調查取證活動；法院只對行政主體的事實認定的程序作審查。

 

4、司法審查強度的限制。正當性審查的目的是將更多投訴納入司法救濟的范圍，對于一般行政不當行為主要通過和諧的方法處理。 只有當裁量權被隨心所欲獨斷使用從而導致違背立法意圖時，才可能導致被撤銷或變更。

 

5、在規范性原則以外的不進行利益衡量。利益衡量的方法是尋找經過解釋的法律條文，如果找不到規范性原則，利益衡量不再具有法律處理的妥當性。只有納入法律調整范圍的事項才能進行法律上的處理。

 

6、道德原則限制。不將脫離法律背景的道德原則以法律原則的名義直接適用。雖然法律原則是建立在道德原則基礎上的，但兩者的適用范圍、具體內容畢竟不完全相同。對于不屬于法律干預的領域或沒有直接相關法律意義的問題，不以法律漏洞為由借法律原則引入道德干預。

 

六、運用手段：行政裁量正當性審查的方法

 

1、綜合評判，全面分析。評判一個行政裁量的正當性，可選擇多個行政法原則，選擇不同效力層次的法律原則，根據不同基礎或根源的價值準則，對裁量作綜合性分析。不僅選擇程序性原則，而且采用實體性原則進行綜合分析，從而增強說服力和可信度。

 

2、過程式審查。根據法律原則的拘束程度的不同對司法審查方式作相應調整。 正當性審查不僅對是否違法進行審查，也對是否正當進行審查。視正當性程度相應調整審查方式。對于行政失當更多地采用對話、協商、讓度、和解等和諧審查方法。

 

3、遵循判例。審判中發現缺乏明確的成文法規則而需要適用法律原則時，可對待決案件和相應判例進行比對，明確判例所確認行政法原則是否能夠適用于本案。援引判例進行裁判，不可以作出與判例旨意相反的裁判。判例通常指《最高人民法院公報》案例。

 

    4、實定性行政法律原則與非實定性行政法律原則都可以作為裁量正當與否的依據。在效力級別上，實定性法律原則適用效力優先于非實定性法律原則，只有在實定性法律原則存在漏洞或缺位時，非實定性法律原則方可適用。

 

5、平衡利益關系。原則沖突不涉及效力，只是分量較大的原則具有優先性。在缺乏由法益所構成的確定秩序情況下，司法評價讓位于"實踐的和諧"，適應特定時期的反映利益平衡要求的公共政策是最佳選擇。如在國際金融危機的特殊形勢下的行政裁量審查，要考慮情勢變更等各種因素，盡可能避開司法決斷方式，將利益平衡作為最高原則。

 

6、行政爭議協商。審判中應盡可能為當事人提供參與司法決策的條件和機會。并讓公眾廣泛和直接參與原則裁量的過程。 在此過程中建立當事人雙方的互信基礎，提高當事人對司法機關的信任度，減少當事人對司法裁決的抵觸。降低遵行成本與執行成本。對尚不構成實質違法的裁量不當或瑕疵，在相對人認可的條件下通過協商補正等方式彌合分歧。

 

7、充分的說理。為了使法律原則所蘊含的法律價值在個案具體化，同時表明法官所做的價值判斷，必須通過反復說理，充分比對的過程，使法律原則更加明晰，從而對當事人產生說服力和拘束力。充分說理內容體現在：原則適用的正當性；判決論證的充分性；判后解釋的合理性。

 

8、尊重裁量基準和行政技術規則。法院有權對裁量基準和相關行政技術規則的裁量進行審查。對授權性裁量基準和技術標準采取慎重審查的原則；對非授權性裁量基準和技術標準適當加強審查力度。審查中對于專門技術性標準問題，應該尊重有關方面專家的判斷。

 

結語

 

運用法律原則對行政裁量正當性進行司法審查，是在通過形式合法化邏輯難以實現實質法治的情況下，適應當代中國行政的現實情境的個案司法方法。這種方法不謀取司法權對行政權的控制，而是通過彼此協調、良性互動來實現各自在國家權力配置中的功能和作用，從而保障人民群眾的權利需求，實現整個社會的和諧。