一、現狀反思：行政訴訟制度存在缺陷

 

《行政訴訟法》實施20多年來，取得了長足的發展和不斷的完善，但與經濟社會日新月異的發展形勢和人民群眾日益增長的司法需求相比，還存在較大差距，從上訴率、申訴率居高不下可見一斑。2010年行政案件的上訴率達到創記錄的70.46%，申請再審率達到9.76%。在部分地區，幾乎每件作出一審裁判的案件都要上訴，幾乎每件作出二審裁判的案件都要申請再審。若不能扭轉局面，不僅行政訴訟制度前景堪憂，甚至可能影響社會主義法治建設的進程。就最高人民法院處理申請再審案件的情況看，絕大多數案件的原審裁判從法律上講，可以說沒有問題或者沒有大問題，但確有相當多的情形"案結事不了"，當事人的權利訴求沒有實現。即使是進入再審程序的案件，當事人也往往無法獲得有效的救濟。人民群眾對行政審判不滿意，原因固然復雜，但行政訴訟在制度層面上存在缺陷，導致無法充分救濟當事人是一個十分重要的方面。行政訴訟對權利救濟請求缺乏回應性、對行政權力的監督缺乏針對性、審判方式缺乏科學性、解決糾紛無法做到實質性這四種缺陷首當其沖。

 

二、出路探尋：行政訴訟類型化價值分析

 

行政訴訟出現以上的那些問題，就是因為沒有看到各種不同訴訟請求的差別、采用一元化的標準造成的。解決行政訴訟制度的缺陷，最重要最有效的辦法是行政訴訟類型化。即基于訴訟請求的本質差別，把行政訴訟分成不同的類型，然后針對每種類型的特點，分門別類，適用不同的訴訟門檻、審查規則、標準和處理方式。行政訴訟類型化具有十分重要的理論和實踐價值。

 

（一）有利于加強公民權利保護。起訴權是當事人尋求司法救濟的起點，如果當事人的起訴不符合法律的規定而被駁回，他們的實體權利就難以得到司法的有效保護。而行政訴訟類型化，有助于行政相對人在起訴時根據其訴求選擇恰當的訴訟類型，從而提升其理性預期能力，對行政相對人合法權益的保障就會更為有利。

 

（二）有利于強化司法審查功能。當行政權因為與行政相對人發生行政爭議進入司法程序后，行政權必須服從于司法權。但憲法層面規定的行政權與司法權的關系以及國家行政與司法的體制機制，都極大地影響著司法權對行政權審查的廣度和深度。行政訴訟種類化，一方面可以進一步明確訴訟標的，厘清行政審判的立案范圍，另一方面依據不同種類的特點進行審理和裁判，從而強化法院的司法審查功能。

 

（三）有利于提高行政訴訟效率。當前人民法院特別是基層人民法院案多人少、事多人少的矛盾相當突出，需要用最小的成本獲取最大的效率。通過對不同類型的行政訴訟進行審理條件、審判程序等方面的科學設置，有利于法院統一高效地處理行政案件，提高行政審判的效率。

 

（四）有利于優化行政訴訟效果。

 

三、域外借鑒：德美行政訴訟類型異同比較

 

我國的行政訴訟制度才20多年，外國數百年的行政訴訟制度有不少方面值得我們學習。德國、美國分別是大陸法系、英美法系的代表，比較這兩國行政訴訟類型的異同對我們有很好的借鑒意義。

 

（一）德美兩國行政訴訟類型的相同之處

 

1.都注重劃分類型的價值基礎。無論德國還是美國，劃分行政訴訟類型的目的主要兩個：一是為行政相對人提供一種最可信賴的司法最終救濟手段，保護相對人的權利和自由；二是監督政府依法行政，維護公共利益，維護行政法治及行政法律秩序。

 

2.都注重對公共利益的保護。美國有"私人檢察總長"理論，認為國會為了維護公共利益，可以授權檢察總長對行政機關的行為申請司法審查，國會也有權以法律形式指定其他人作為"私人檢察總長"主張公共利益。德國有協會之訴和民眾之訴，協會之訴指協會因其成員或他人的利益而提起的訴訟；民眾之訴指原告為他人利益或公共利益而提起的訴訟。

 

3.都注重行政訴訟類型的多樣性。德國根據訴的標的將行政訴訟分為針對行政行為、事實行為和法律以下的法規三大類別。也可以根據訴的提出是針對國家權力的消極防御還是積極要求, 以及是針對不再產生法律效果的行政活動、正在產生法律效果的行政活動或將來才會出現的行政活動而對進行分類。英美國家沒有公私法的劃分, 它的行政訴訟類型主要是根據法院取得司法審查方式，也將行政訴訟分為四種類型。美德兩國的行政訴訟類型都是多樣化的。

 

（二）德美兩國行政訴訟類型的不同之處

 

1、行政訴訟類型的劃分標準不同。德國行政訴訟類型的劃分標準主要是原告的訴訟請求以及訴訟目的, 是從實體的角度進行劃分。美國則是通過程序上的不同標準來劃分。

 

2.行政訴訟類型的寬窄程度不同。美國存在執行訴訟，即相對人不執行行政機關的決定，或不履行行政義務時，行政機關原則上不能采取強制執行手段，只能請求法院命令相對人履行。相對人如不履行法院的命令，法院將以藐視法庭罪處以罰金或拘禁。德國則沒有此類訴訟，若相對人不履行行政機關的決定，德國的行政機關可以自己強制執行，無須向法院提起訴訟。

 

3.對私益和公益保護的側重點不同。在美國, 制止狀、人身保護狀、禁止狀及憲法權利的司法審查體現對私人權益的保護, 都以突出保護私人利益為目的。而在德國, 撤銷之訴和變更之訴則是體現對行政法治、行政法律秩序的維護之上, 體現對公共利益的高度重視。

 

四、制度架構：我國行政訴訟類型構建設想

 

（一）劃分行政訴訟類型的標準

 

影響行政訴訟類型的現實因素有多種，諸如行政訴訟的目的、標的、當事人的訴訟請求、行政爭議的性質等，但劃分標準只能有一個，否則勢必造成思維混亂。依據我國行政訴訟法所體現的行政訴訟的根本目的，筆者認為應該以當事人的訴訟請求作為類型化最基本的標準。原因在于，行政訴訟是對當事人行政訴權提供保障的制度設計。基于訴訟不告不理的原則，行政訴訟程序的啟東首先依賴于當事人的起訴，而當事人在起訴時的權利主張也直接決定了整個行政訴訟的審理和裁判。以當事人的訴訟請求作為行政訴訟類型劃分的唯一標準是最為恰當的。

 

（二）行政訴訟的具體類型

 

建議將我國的行政訴訟類型劃分為：撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟、確認訴訟、公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟等七類。

 

1.撤銷訴訟。是行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求人民法院予以撤銷之行政訴訟。撤銷訴訟本質上是形成之訴的一種。"撤銷訴訟可謂行政訴訟之核心，無論訴之類型如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬。"其目的在于由法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權利得以恢復。撤銷訴訟是訴訟類型中最多見的一種，該訴訟的應用領域主要是干預行政，特別是警察、安全和秩序等方面。法院在撤銷訴訟情況下所做出的撤銷判決，相當于行政主體以一個行政行為消滅另一個行政行為的效力。提起撤銷訴訟的主要條件是作為訴訟標的的具體行政行為違法，導致侵害原告之權利或法律上之利益。因而法院在對這類行政案件進行審理時，只能就具體行政行為是否合法進行審查，對于違法的具體行政行為判決撤銷。

 

2.課予義務訴訟。即行政相對人請求法院命令行政主體做出具體行政行為，或應做出含有特定內容的具體行政行為之訴訟。其目的是原告向被告行政主體依法提出申請，行政主體違法拒絕或不予答復，使其權利受到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。"此種訴訟類型之主要適用范疇，系在人民須具備行政機關核發之證照或許可方能進行特定活動或取得特定身份之領域，諸如建筑執照、營業執照、大學入學許可或公務員任命等。"課予義務訴訟又可分為兩種類型：一是不作為之訴，是指在人民申請行政主體做出特定的行政行為，而行政主體未為任何決定的情況下而提起的行政訴訟。二是拒絕作為之訴，當公民申請行政主體做出特定行政行為，而行政主體認為相對方不符合法定條件而拒絕其申請時，公民即可提起拒絕作為之訴。

 

3.給付訴訟。是請求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為（通常為財產的給付或非公權力行為的非財產性給付行為）。課予義務訴訟與給付訴訟的共同點在于它們皆是為實現公法上給付請求權而設。二者的區別首先在于課予義務訴訟以請求行政主體作出具體行政行為為對象，而給付訴訟則請求行政主體"為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付"。區別之二是所適用的范圍不同，給付訴訟對于課予義務訴訟而言具有補充性。發生爭議的事件若可以直接作為課予義務訴訟的訴訟對象時，不可提起給付訴訟，原告可以利用課予義務訴訟間接達到其訴訟目的時，也不可以提起給付訴訟。結合我國臺灣地區以及德國行政訴訟的經驗與中國的實際，我們主張建立給付訴訟，根據給付訴訟標的的不同，可以將其分為兩種類型：第一種類型是財產給付之訴。此種類型的訴訟標的主要是相對人與行政主體之間因公法原因而發生的財產上給付。最典型的情況是：行政主體違法行為導致行政相對人權利受到損害，相對人可以提起給付訴訟要求得到賠償。第二種類型是非財產給付之訴。相對人與行政主體之間所發生的公法上非財產性質的給是要求行政主體為一定公法上之意思表示或不做出某一行為。

 

4.確認訴訟。確認訴訟是行政相對人要求人民法院確認處于爭議狀態的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關系是否存在的一種訴訟形式。確認判決并不具有創設、變更或撤銷的法律效果，其原意也不在于實施強制執行，僅在于確認當事人之間法律關系的爭議狀態。相對于其他積極的訴訟類型而言，確認訴訟僅具有"補充性"、"從屬性"、"次要性"或"后備性"，即只有在其他訴訟類型不得提起時，才可提起確認訴訟。

 

5.公益訴訟。公益訴訟是指公民為維護公益，就與自己權利及法律上利益無直接利害關系的事項，對于行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。根據傳統的行政"訴訟利益"理論，原告起訴只能就與自己權利或法律上利益有直接關系為限。但是，僅僅依靠利害關系人來解決社會所面臨的個人利益的自我保護問題有時是不充分的，特別是在社會公共利益遭受侵害的情況下，與行政行為有直接利害關系的人往往是受益者，不會提起訴訟。而且在某一特定問題上有最直接利害關系的人，并不一定代表全社會的利益，所以，為了保障社會公共利益，支持無力主張權利的弱者提起訴訟，很多國家都規定了公益訴訟這一類型。對情況較為特殊的公法爭議事件，為維護公益，應允許與自己權利無直接法律利害關系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟。

 

6.機關訴訟。機關訴訟是指行政主體之間因權限的存在或者行使而發生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。行政主體之間的關系可分為縱向關系和橫向關系兩大類型。縱向關系，是指在行政組織系統中基于隸屬關系所形成的上下級行政主體之間的關系；橫向關系是指無隸屬關系的行政主體之間的關系。行政主體的職權大小及限制性條款等，通常都由行政組織法規定。一旦機關之間就法律權限和法律適用發生糾紛，就應當允許法院進行裁判，只有這樣，才能依法劃清各機關之間權力的界限，防止越權和濫用職權，并減少由于權限交叉而造成的糾紛，從而提高管理效率。我們認為將行政主體之間的權限糾紛納入行政訴訟范圍不僅有利于及時有效的解決權限爭議，而且還可以促進我國行政組織法的發展。

 

7.當事人訴訟。是指有關確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是依法律的定以該法律關系的一方當事人作為被告的訴訟以及有關公法上法律關系的訴訟。當事人訴訟對于解決當事人之間與行政行為相關的爭議具有重要作用，能夠更好地解決行政主體與當事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，避免此類糾紛的久拖不決。

 

（三）行政訴訟類型化弊端的克服

 

凡事有利必有弊。我們在引進行政訴訟類型化機制之前，必須事先對其弊端有清醒的認識，并盡量克服。歸結起來，可能出現的弊端有如下幾種。

 

一是救濟途徑狹窄化。行政訴訟類型化本來追求無漏洞的權利保護，但因為設計失誤尤其是訴訟種類有限時，或者雖然訴訟種類不少，但由于實施當中的理解問題，可能反而造成救濟途徑的狹窄，導致人們受到的若干侵害無法獲得司法救濟。

 

二是司法救濟復雜化。行政訴訟類型如同一道道通向救濟終點的門，使得救濟途徑條理化、規范化，但與過去單一的救濟途徑相比，無疑增加了路徑的復雜性。不僅如此，各種訴訟類型都有其不同的適用條件，但是它們在結構上卻存在重疊交錯的情形，因為都包含著部分關于行政行為爭議的救濟途徑，比如撤銷之訴包含著確認不利益的行政行為違法，義務之訴包含確認行政機關拒絕核發行政許可的行為違法。甚至在排除不作為的義務之訴中，還包含著撤銷拒絕請求的決定在內。

 

三是增加當事人的選擇風險。路徑的復雜性，很容易造成當事人的選擇失誤。無論是英美的令狀制度，還是德國的訴訟類型制度，早期都把路徑選擇錯誤的風險施加給當事人，造成很多因為誤選路徑而失去救濟機會的情況。這可謂是訴訟類型的最大弊端，如果不能克服，則訴訟類型的引進會遭遇巨大挑戰。

 

要克服上述弊端，至少應當做好以下幾件事。

 

一是訴訟種類要回應所有正當的權利救濟需求。訴訟種類未必一定要規定很多，但一定要有廣泛的涵蓋性和彈性，以便為將來的發展留下足夠的空間。應當說，撤銷之訴、確認之訴和給付之訴這3種基本類型就是一種成功的類型化， 因為它們基本上涵蓋了當事人能夠提出的所有權利請求以及救濟的方式。另外，這些類型都具有可擴展性。撤銷之訴可以在行政職權行為的領域沿著內涵向縱深擴展。確認之訴和給付之訴則可以在訴訟請求的外延上不斷擴展，發展出新的訴訟類型。德國、日本的經驗就是如此。

 

二是明確行政訴訟類型的基本規則。應當在立法或者司法政策層面上對于各種訴訟類型的適用條件、相互關系以及選擇規則加以明確，這對于訴訟渠道的暢通具有重要意義。

 

三是加強訴訟指導。訴訟渠道選擇錯誤的風險完全讓原告承擔顯然是不公平的，現代行政訴訟法已經有了很大改變。比如在德國，如果原告選擇了錯誤的訴訟種類，法院必須依照《行政法院法》第86條第3款，首先通過解釋，必要時也可以通過轉換，但至少要通過具體的指示，使之成為適當的訴訟種類。這里的指示實際上就是法院對當事人的訴訟指導。這些經驗值得我們借鑒。