代位執(zhí)行，是指執(zhí)行法院強制轉(zhuǎn)移被執(zhí)行人（債務人）收取第三人（次債務人）債權(quán)的權(quán)利的執(zhí)行程序。它借鑒了督促程序來確定債權(quán)的存在，同時利用了債權(quán)人代位權(quán)的原理構(gòu)建債權(quán)人與次債務人之間的紐帶。就當前司法實務來講，大量的民間借貸、建設工程合同糾紛等執(zhí)行難的案件中三角債的情況比較普遍，代位執(zhí)行制度直接將這種三角債關(guān)系納入執(zhí)行程序,擴大了被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)范圍,增加了申請執(zhí)行人實現(xiàn)債權(quán)的機會，又減少了訴訟、執(zhí)行環(huán)節(jié)，極大的提高了執(zhí)行效率。但是，我國現(xiàn)行代位執(zhí)行制度賦予第三人絕對異議權(quán)，在司法實踐中第三人往往利用此項規(guī)定濫用異議權(quán)，致使該項制度流于形式。故筆者擬從代位執(zhí)行的法律淵源入手，對其制度現(xiàn)狀進行分析，并結(jié)合國外立法例，對代位執(zhí)行制度的完善提出幾點建議。

 

一、代位執(zhí)行制度的法律起源

 

關(guān)于代位執(zhí)行制度，民國學者胡長清先生認為起源于羅馬法的強制執(zhí)行方法，羅馬法關(guān)于強制執(zhí)行是以債務人全部財產(chǎn)付諸總債權(quán)人，由總債權(quán)人選一主管人或財產(chǎn)代管人，出賣債務人之全部財產(chǎn)，以分配其價金于全部債權(quán)人，債務人之財產(chǎn)有屬于債權(quán)者，則向第三人收取債權(quán)以清償債務。1804年，《法國民法典》首次以成文法的形式正式確立了債權(quán)人代位權(quán)制度，其第1166條規(guī)定：債權(quán)人得行使債務人的一切權(quán)利與訴權(quán)，但專與人身相關(guān)的例外。1877年，《德國民事訴訟法》首次以成文法的形式規(guī)定了代位執(zhí)行制度，該法第八篇的“強制執(zhí)行”，首先根據(jù)債權(quán)的種類分為對金錢債權(quán)的執(zhí)行和關(guān)于物之交付的強制執(zhí)行，然后根據(jù)執(zhí)行標的不同分別設置執(zhí)行措施及程序，分為：對動產(chǎn)的執(zhí)行、對不動產(chǎn)的執(zhí)行、對債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利的執(zhí)行等。其中“對債權(quán)及其他權(quán)利的執(zhí)行”部分規(guī)定了代位執(zhí)行方法，其條款詳細、強制執(zhí)行制度完備，故德國民法典未設置代位權(quán)制度。

 

我國《民法通則》及《民事訴訟法》均未規(guī)定此項制度，最高人民法院在1992年頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定了代位執(zhí)行制度，該條規(guī)定：被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知，在該第三人即不提出異議，又不按照通知向債權(quán)人履行債務的，人民法院可以對該第三人予以強制執(zhí)行。1998年頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第61條至第69條，對其予以了細化。1999年頒布的《合同法》又確立了債權(quán)人代位權(quán)制度。因此，在我國代位執(zhí)行制度有訴訟法和實體法的雙重保障。

 

二、我國代位執(zhí)行制度存在的問題

 

1、第三人濫提異議，架空代位執(zhí)行制度。在代位執(zhí)行制度中，賦予第三人異議權(quán)，是符合法理精神的，但《執(zhí)行規(guī)定》第63條規(guī)定：第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。該規(guī)定賦予第三人絕對異議權(quán)，架空了代位執(zhí)行制度。因為第三人的異議一經(jīng)提出，只要形式符合，就具有了排除強制執(zhí)行的效力。在司法實務中，第三人很少有不提出異議的，而且絕大多數(shù)第三人的異議都不符合事實真相，但法院因此項規(guī)定不能進行審查，則不能對其強制執(zhí)行，最終案件執(zhí)行不了了之，使得代位執(zhí)行制度形同虛設，背離了制度設計的初衷。

 

2、代位執(zhí)行與代位訴訟之間程序設計斷層。在代位執(zhí)行程序中，第三人提出異議后，經(jīng)審查異議成立的，代位執(zhí)行程序則終止，該程序不對第三人設定任何義務負擔。申請執(zhí)行人若認為異議不成立，必須再經(jīng)過一個審判程序提起代位權(quán)訴訟，才能進入執(zhí)行程序。而兩項制度之間沒有銜接，漫長的審判程序，讓被執(zhí)行人有充足的時間任意處分自己的債權(quán)，致使大量的案件無法執(zhí)行。

 

3、直接受償制度可能損害其他債權(quán)人的利益。在代位執(zhí)行效果的歸屬問題上，我國法律和司法解釋突破了傳統(tǒng)的代位權(quán)理論，規(guī)定代位執(zhí)行的結(jié)果并不歸屬于被執(zhí)行人，而是在其所負債務的范圍內(nèi)，直接歸屬于申請執(zhí)行人，即申請執(zhí)行人直接受償。筆者認為，這種做法不僅破壞了債權(quán)的平等性，更違背了民法的基本原理。對被執(zhí)行人的其他債權(quán)人來說，顯然極不公平，由于信息的不對稱，就使其他債權(quán)人喪失了參與分配被執(zhí)行人債權(quán)的權(quán)利，沒有法律依據(jù)，嚴重損害了其他債權(quán)人的利益。

 

三、完善我國代位執(zhí)行制度的建議

 

1、限制第三人濫提異議，賦予執(zhí)行機構(gòu)一定審查權(quán)

 

首先，對第三人濫用異議權(quán)的行為必須進行限制。執(zhí)行實務中，大量的第三人提出的異議與事實不符。因此，筆者建議設立第三人債務申報制度，要求第三人必須向執(zhí)行法院如實申報與被執(zhí)行人之間的債權(quán)債務關(guān)系，若申報不實，則依照《民事訴訟法》第114條予以處罰。

 

其次，賦予執(zhí)行機構(gòu)一定的審查權(quán)，對第三人的異議實施有限審查。對第三人提出的異議是否應當審查，在實務中爭議較大。有兩種觀點，一不審查說，嚴格按照現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，凡是第三人提出異議的，概不審查；二是有限審查說，對第三人提出的異議，在一定程度和范圍內(nèi)進行審查。筆者贊同第二種觀點，建議立法賦予執(zhí)行機構(gòu)一定的審查權(quán)，對被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)債務關(guān)系明確、事實清楚、爭議不大的案件進行實體審查，只要債權(quán)債務關(guān)系成立，執(zhí)行機構(gòu)直接裁定駁回第三人異議；當然對事實不清、爭議較大的其余案件，還是通過代位訴訟處理為宜。

 

第三、通過聽證程序?qū)Φ谌水愖h進行實體審查。盡管與審判程序類似，但此類做法在執(zhí)行程序中并非例外。從當下執(zhí)行體制改革的情況來看，執(zhí)行權(quán)已分為執(zhí)行裁決權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)，對執(zhí)行程序中出現(xiàn)的實體爭議問題用聽證程序來處理，不會損害第三人的訴訟程序權(quán)利。 申請執(zhí)行人又減少了一個代位訴訟的環(huán)節(jié)，直接進入執(zhí)行程序，從理念上來講，也符合當前司法體制改革公正和效率兼顧的要求。

 

2、設立告知及保全制度，將代位執(zhí)行與代位訴訟無縫銜接

 

對于代位執(zhí)行與代位訴訟之間的程序斷層，筆者建議設立告知及保全制度，即第三人提出的異議符合規(guī)定條件的，法院應通知申請執(zhí)行人，告知其若認為第三人異議不成立的，可以在一定期限內(nèi)直接向執(zhí)行法院提起代位訴訟，同時規(guī)定在該期限內(nèi)履行到期債務通知書對被執(zhí)行人與第三人之間的債權(quán)法律關(guān)系直接產(chǎn)生訴前保全裁定的效力。這樣就能有效防止被執(zhí)行人與第三人利用第三人異議與代位訴訟之間的程序斷層、管轄法院可能不一致造成的漏洞規(guī)避執(zhí)行。

 

3、取消直接受償制度，由執(zhí)行法院代為保管或提存

 

代位執(zhí)行實現(xiàn)后的利益歸屬是代位權(quán)制度的關(guān)鍵，對于申請執(zhí)行人依法行使代位執(zhí)行權(quán)后，第三人向誰清償，是申請執(zhí)行人還是被執(zhí)行人，學術(shù)界爭議很大。主要兩種觀點，一是“直接受償規(guī)則”，就是代位執(zhí)行所得的債權(quán)直接由第三人向申請執(zhí)行人履行，申請執(zhí)行人在受償時優(yōu)先；二是“入庫規(guī)則”，就是將行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)先加入被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)，當被執(zhí)行人存在多個債權(quán)人時，所有案件的申請執(zhí)行人按債權(quán)比例平等受償。（3）直接受償制度以最大限度保護債權(quán)人利益為價值取向，過分強調(diào)代位權(quán)人的利益，從而會損害其他債權(quán)人的利益，產(chǎn)生了新的不公平。而按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”，所有債權(quán)人一律平等清償，不論債權(quán)人在申請代位執(zhí)行時付出努力的多寡，債權(quán)人在債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果上一律平等，這種表面的絕對平等，是實質(zhì)上的不公平，更挫傷了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性。故而，對于上述兩種觀點，筆者均不贊同。綜合考慮，筆者建議取消現(xiàn)行的直接受償制度，設立法院代為受償或提存制度，即由執(zhí)行法院代為受償或提存代位執(zhí)行所得的債權(quán)，具體分配以按債權(quán)比例平等受償為原則，同時適當提高代位申請執(zhí)行人（申請代位執(zhí)行并提供了主要執(zhí)行線索的申請執(zhí)行人）的分配比例。