論文提要：

 

當今社會，計算機日益普及，互聯網潛移默化地影響著人民的工作學習、人際交流，融入人們的日常生活。于此同時電子信息化也正逐步深入司法實踐中。電子證據在傳統的民事訴訟中、在電子合同、電子商務及網絡侵權案件等新興案件的審理中均不時出現。這些都凸顯了電子證據在司法實踐中的重要性。本文從電子證據的內涵特征、電子證據的法律定位以及電子證據的司法適用為視角，探討電子證據存在的社會環境以及法律環境，基層法院對于電子證據這類新興證據如何審查認定等。

 

 

一、電子證據的內涵及其特征

 

（一）電子證據的內涵

 

當今社會，計算機信息技術發展迅速，已融入人們的日常生活。隨之而來的是網絡的運用，電子商貿活動等新興產業嶄露頭角。電子郵件、網上聊天、網絡購物等也已走入人們的日常生活。電子文件開始成為傳遞信息、記錄事實的重要載體。從法律的角度來看，這些電子文件若以當事人舉證的形式向法院提交，則這些證據就可以成為電子證據。盡管理論界尚未對電子證據形成定論，也未見相關的立法規定，并且從目前國內外的法律文件及相關研究成果看，對電子證據的理解也不盡相同，但電子證據這一詞已被廣泛接受是不爭的事實。

 

對于電子證據的概念及其外延的界定是研究電子證據的基礎。基于理論研究處于基礎階段，在對于電子證據的研究還未明朗、經驗不足的情況下，對于電子證據的界定及其所包含的形式宜采用廣義的界定方法，這有助于我們對于電子證據的作進一步的研究。筆者贊同何家弘教授的關于電子證據觀點：即"以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術或電子設備而形成的一切證據。"

 

（二）電子證據的特征

 

案例一：

 

市民陳某在網上購買衣服，當時她與網店約定，一旦自己不滿意，可以無條件退貨。在陳某收到商品后，質量和效果與網頁上展示的商品效果完全不同，陳某要求無條件退貨。商家雖同意退貨，卻要求陳女士退賠百元快遞費和誤工費。對此陳女士不肯答應，她想到此前雙方的退貨約定，將此前雙方聊天記錄截圖發送給對方，表示若不按約定行事將向網站投訴并在論壇曝光。然而對方也發來一份聊天記錄，雖然乍看與陳女士的聊天記錄內容相似，但里面陳女士卻表示對貨物"很滿意"，但是"你們便宜點我就不退貨"，對方認定陳女士是為了砍價惡意退貨。陳某表示對方發來的截圖中的話并非其所說。

 

案例二：

 

甲公司是一家從事對外貿易的企業，半年前與海外乙公司達成買賣服裝的意向，因當面洽談需支付高額交通差旅費用且時間浪費較多，雙方一直采用電子郵件來商定協議條款，最后甲乙雙方就相關條款達成一致意見后由甲將簽字蓋章的合同掃描后作為附件發送給乙，乙在收到郵件后將合同打印，也采取簽字蓋章掃描的方式將合同發送給甲。

 

但于半年后乙公司因經營不善，無法支付貨款。甲公司這時需要提供證據證明合同存在并真實有效。但甲公司業務員陳某一直使用Outlook軟件來收發郵件，當被告知對Outlook軟件中的電子郵件辦理保全證據公證效力較低時，甲公司負責人這才傻了眼。

 

案例三：

 

在2011年5月鬧得沸沸揚揚的"微博第一案"：360董事長周鴻祎在微博上發表"解開金山公司面皮"系列文章，金山公司提起訴訟，要求周鴻祎停止侵權并公開致歉，索賠1200萬元。

 

最終，法院認定周鴻祎構成名譽侵權，判令其向金山公司賠償8萬元，并且連續7天在新浪、搜狐、網易三大網站的微博首頁刊發致歉聲明。此案因發生在微博上，所有證據采集均由"電子數據"形式呈現，故被稱為國內"微博第一案"。

 

從第一個案例中，我們可以看出電子證據盡管是客觀真實存在的，但是其看得見摸不著，且具有不穩定因素，可能會因為人為等因素被篡改。從第二個案例中，我們不難看出電子證據在司法實踐中的困難，電子證據難以保存，甚至難被認定。

 

盡管電子證據存在著各種困難，但是相較紙質證據而言，電子證據卻更能將整個事件的過程形象地記載下來。在案例二中，通過電子郵件，將整個談判磋商的過程記載下來，排除人為篡改以及網絡環境、技術限制等不利因素外，電子證據的證明力相比紙質證據更高。

 

在第三個案件中，不難看出電子證據已經在司法實踐中出現，證據已經步入電子時代。電子證據外在表現形式多樣性，不僅可體現為文本形式，還能以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式出現，為當事人維權提供了更多的渠道。

 

二、將電子證據納入我國訴訟證據的必要性

 

（一）電子證據具有證明事實的證據能力

 

如前所述，電子證據具有脆弱性，易被篡改，使其真實性和安全性受到威脅。但不能否認電子證據中也蘊含著事實信息，該事實信息也能獨立地證明案件的真實情況，故電子證據也應具有獨立的證據能力。

 

在英美普通法系，傳聞證據規則和最佳證據規則是兩條重要的證據規則。根據這兩條規則，電子證據是計算機輸出的書面材料是傳聞證據，同時電子證據的正本及副本很難確定，因此電子證據很難作為證據使用。即使如此，普通法系仍有例外，美國法律通過對原件的擴大解釋并承認電子證據中蘊含有案件真實情況并能證明真實情況，從而承認電子證據的證據能力。

 

我國《民事訴訟法》第63條規定，證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。電子證據依此邏輯只要查證屬實，就可以與其他證據一樣成為訴訟證據。

 

另外在國際上電子證據也被日益承認在一定程度上屬于原始證據和直接證據，這可以從聯合國《電子商務法范本》中找到佐證。

 

（二）電子證據的可接受性

 

在訴訟中，能否將其采納為證據，便成為證據法上的一個難題。電子證據的可接受性，就是指它可否作為證據被一國法律及其司法程序所接受的問題。應否賦予電子數據以證據地位，理論界與實務界存在不同的觀點。

 

否定論者認為，從我國的相關的法律規定來看，證據的種類包括：書證、物證、視聽資料等七大類，但電子證據不在此列，因此將電子數據作為證據于法無據。有學者認為：我們是成文法國家，不是判例法國家，法官可以發揮個人的主觀能動性和創造性，但卻不能超越"法"的原則和范圍；法官司法，天職是伺法，絕不能離開"中立"的立場去自由發揮、自主衡平，更不能對將來可能出現的立"法"提前適用，這是一個界限問題。

 

肯定論者認為，否認世界電子化或信息化是不現實。我國法律并不構成賦予電子數據以證據地位的障礙，因為我國有關法律規定"證明案件真實情況的一切事實，都是證據"。從電子證據本身的特點，到社會的發展及國際的認同到傳統的證據分類不再一一對應社會萬象，電子證據的崛起是不言自明的。

 

對于電子數據的能否作為證據問題，筆者贊同肯定說。電子證據具有客觀性，與所涉事實具有一定聯系并對證明事實有實際意義。雖然電子證據目前仍不是我國法律所明確規定的的證據種類，但隨著社會生活的不斷發展變化，法律的穩定性所暴露的問題會隨著的立法的滯后而進一步突顯，電子證據是電子化、信息化、網絡化的必然產物。如果僅僅因為電子證據其未被列入證據種類，而簡單地否定其證據效力，既脫離實際，又不利于查明案件事實。

 

（三）電子證據的法律地位

 

上面已經說到電子證據具有證據能力，應該被作為證據在司法實踐中使用。現在談談電子證據的獨立法律地位。

 

根據《民事訴訟法》第63條規定，證據有以下幾種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。從目前的爭論意見來看，我國學界和立法部門對電子證據如何定位主要有四種觀點，目前我國學術界對于電子證據地位的觀點，主要有以下幾種：(1)視聽資料說：電子證據屬于視聽資料的范疇，早期幾乎為通說。(2)書證說：電子證據與書證的相同之處就在于兩者都以表達的思想內容來證明案件的事實情況。(3)區別說：該說認為電子證據不能簡單地說是哪種證據，而應區別不同情形來確定其證據類型。(4)獨立證據說：近年來贊同該說者越來越多，主張應將電子證據作為一種新的證據類型。

 

筆者更傾向于第四種觀點，即主張將電子證據確立為獨立的證據。

 

首先，電子證據不能為現有的任何一種證據形式所包括。就現有的七大證據種類中，除物證、視聽資料外的表現形式均有可能表現為書面形式，但并不妨礙其因其獨特的特性而單獨成為一種證據。電子證據的外在表現形式幾乎涵蓋了所有的傳統證據類型，將其塞入任何一類都不合適。

 

其次，電子證據可以作為直接證據，證明案件事實。直接證據證明過程比較簡單只要查明直接證據本身是否真實可靠，就可以清楚案件的事實。對于電子證據是否屬于直接證據，理論界存在不同的觀點，否定論者認為，由于電子證據容易被偽造、篡改，而且被偽造、篡改后不留痕跡，再加上電子證據由于人為的原因或環境和技術條件的影響容易出錯，故應將電子證據歸入間接證據。筆者認為，證據能否作為直接證據的關鍵并不在于該證據的表現形式，而在于該證據與案件事實的聯系，只要與案件主要事實是直接的證明關系的則可認為直接證據。證據之所以成為證據，在于其內在的證明效力，載體是其外在的表現形式。因此電子證據能夠直接證明案件事實而不需要其他的證據相佐證的時候，我們完全沒有理由否認其直接證據的屬性。

 

在第十一屆全國人大常委會第二十三次會議上初次審議了《中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)》。新修正的草案規定，將在第六十三條證據種類中新增"電子數據"。這意味著電子郵件、網上聊天記錄甚至微博私信等電子數據，都將有可能成為呈堂證供。不過，電子證據的修正尚處于起步階段，仍有待關注。電子證據的正名勢在必行。

 

三、審判實踐中對電子證據的認定

 

（一）電子證據的收集

 

在刑事案件的偵查過程中，有學者認為，電子證據的收集、提取和保存，必須由通曉計算機知識的偵查人員和專業技術人員承擔，應由二至三人組成，職責是負責計算機內存的調查工作，如果現場無法進行內存調查，則由他們負責拆解、搬運、組裝計算機系統。在有些技術性較強的案件中，還可以征得計算機專家的配合與支持。計算機系統的操作應當嚴格遵守規程，以防止在操作的過程中電子數據受到破壞或修改。

 

在一般的民事案件中，當事人不一定具備專業的技術知識，但是本著事實就是的態度，根據我國的證據規則的規定，誰主張誰舉證。提交電子證據的一方當事人應就該證據的來源、制作過程等進行說明。另一方當事人提出異議時人民法院應當通知電子證據的制作人到庭接受質證或者聘請專家對該證據進行相關鑒定。

 

（二）電子證據的保全

 

1、電子證據的公證保全

 

《公證法》第11條規定，經自然人、法人或者其他組織的申請，公證機關有權辦理證據保全公證事項。《公證法》第36條規定，證據公證保全的作用，不僅可以防止證據滅失或者以后難以取得，而且主要賦予被保全的證據作為認定事實根據的法律效力。因此在公證保全中嚴密有序，保證電腦系統和網絡安全地前提下，公證保全電子證據才具有充分的說明力和證明力。

 

2、電子證據的司法保全

 

根據《民事訴訟法》第七十四條的規定：在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參與人可以向人們法院申請保全證據，法院也可以主動采取保全措施。電子證據的司法保全還涉及擔保的問題，因為大多電子證據詩當事人或利害關系人的重要保密資料，一旦錯誤提取或封存很可能造成很大的損失。

 

（三）電子證據的認定

 

1、電子證據的真實性認定

 

首先，對于訴訟當事人均予以認定的電子證據一般予以采納。對于當事人自認的事實，法院不管真實性如何都應當排除對自認事實真實性的懷疑，對自認事實予以承認。

 

其次，由于網絡發達，電子證據易被篡改。根據《證據若干規定》第61條：當事人可以向法院申請由一至兩名具有專業知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。專家在我國訴訟中不具有證人與鑒定人相同的法律地位，專家意見并不能作為證據使用，但是客觀的專家意見對于案件的審查具有很大的幫助。因此經專家鑒定認可的電子證據具有較大的證明力。

 

再次，經過司法保全和公證保全的電子證據的效力與其他訴訟證據相比，證明力更強。

 

2、電子證據的合法性認定

 

合法性是指作為證據的事實部分必須以法律規定的形式展現，并且其收集、調查等過程均符合法律的規定。 《證據若干規定》第68條規定：以侵害他人合法權益違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。當事人舉證時應就電子證據的相關信息例如制作者、來源、制作過程等于舉證時同時提交，以便法院予以調查。同時也應該減少接觸電子證據的人員，以保證電子證據的真實性。

 

通過竊錄方式獲得的電子證據不具合法性。 電子技術的發展，一些計算機高手可以入侵他人計算機網絡，竊取他人的信息，同時也可以對其進行篡改，這一類證據不應予以認可。

 

1995年3月6日最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》中指出："證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。"該批復將錄音取得證據的合法性限定于經對方同意，未經對方同意而私錄的就不具有合法性。但現實生活中，民事訴訟當事人雖然明知道證據的所在，但卻不能通過正當的途徑來獲取，迫不得已只能采用私下錄音的手段來取證，以其保護自己的利益，當事人雙方采用私自錄音的方式將與他人間相互談話的內容固定，與有關立法也沒有抵觸，不屬于違法行為，也不屬于任何法律追究的對象(涉及公民個人隱私或商業機密除外)。若對這種取證方式采取一棍子打死的態度，顯然有失公平，特別是我國的證據制度尚不完善，當事人取證環境還不理想，故對民事訴訟當事人取證的方式不宜苛求。

 

通過非法軟件生成的電子文件不具合法性。軟件對于電子證據的形成、傳遞、儲存的各個環節均重要，軟件的本身合法性影響著電子證據的合法性。

 

3、電子證據關聯性的認定

 

關聯性就是證據必須與需要證明的事實或者其他爭議事實有一定的聯系。 至于電子證據的關聯性與傳統的民事證據一樣，不外乎證明什么事實、確認這個事實與本案的爭議事實有沒有實質性的意義、法律是否有相關的規定。

 

只有在確定電子證據真實合法有效的前提下，才能進而判斷該證據與待證事實之間的內在聯系，即證據的效力大小。

 

四、結語

 

電子證據應當有其獨立的法律地位。傳統的證據無法將其涵括進去。電子證據在司法活動中的重要性越來越大，隨著民事訴訟法的修訂，電子證據必將以嶄新的面貌出現，從而彌補現行電子證據的舉證、采信的法律依據不足的現狀。證據規則在不久的將來一定會發生一次前所未有的質的飛躍。