摘要：對于行政訴訟舉證責任制度的研究，特別是對原告舉證責任的探討，對于完善行政訴訟舉證制度，以及應對司法實踐中遇到的舉證困境，都是具有積極意義的。具體而言，對于被訴行政行為合法性問題，在一定情形下，原告也承擔相應的舉證責任，可以緩解現階段在被訴行政行為合法性舉證上由被告承擔"一邊倒"舉證責任的現象；同時，對于負擔性行政行為訴訟、授益行政行為訴訟、行政賠償訴訟以及行政補償行政訴訟、形式作為而實質不作為行政訴訟、信息公開行政訴訟、行政合同訴訟等特殊行政訴訟舉證責任的具體分配研究，特別是原告舉證責任范圍的確定，對于應對日益復雜的行政訴訟案件意義重大。本文將以規范理論作為一般規則，以例外情形為補充來完善我國行政訴訟舉證責任分配制度。具體來講，即針對不同的訴訟類型具體分析訴訟中權利形成、權利妨礙、權利消滅和權利阻礙事實，由權利形成者承擔權利形成的證明責任，由對方承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙的證明責任；針對行政行為合法性舉證這一例外情形，原則上由被告舉證，被告對行政行為合法性構成要件證明后不能沖抵的余下的事實爭執點,只能由原告證明的情形下,才由原告負舉證責任。

 

 

關鍵詞： 行政訴訟原告舉證責任  舉證責任分配   規范理論  

 

 

 

一，行政訴訟原告舉證責任制度的反思

 

   （一）行政訴訟原告舉證責任制度的缺陷：

 

1，對被訴行政行為的合法性舉證之"一邊倒"現象

 

《行政訴訟法》第32條規定："被告對作出的具體行政行為負有舉證責任, 應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件"。該條規定了被告在行政訴訟中舉證責任的基本規則，也是《行政訴訟法》關于被訴行政行為合法性問題舉證的唯一規定。而《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第6條規定："原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。"該條規定雖然涉及到原告對被訴行政行為合法性的證明問題，但是該條實則是在強調被告此處承擔的是一種證明責任，即當庭審結束時如果被訴行政行為合法性問題仍然事實不清、真偽不明的話，被告就要承擔不利的訴訟后果了。而在該條規定中，原告是"可以"舉證。"可以"這一法律術語就表明原告此處享有的是"舉證權利"，可以行使也可不行使，卻無需承擔相應的不利后果。所以，不管是《行政訴訟法》還是《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》等司法解釋，對于原告是否應當對被訴行政行為的合法性進行舉證的問題，都沒有明確規定。這種立法缺失容易使學界把"行政行為合法性的舉證責任"理解成一種"只有被告承擔的單方責任"，而這在司法實踐中明顯不能成立。如，原告指控行政機關和利害關系人單方面接觸,接受當事人宴請或財物等,對于是否存在這些"法律禁止的行為"，若要被告舉證的話必定不符合實際，因為如果被告確實未實施法律禁止的行為，被告的證明不容易針對原告的否定；如果被告確已實施了這類法律禁止的行為，雖然原告對其主張的證明較被告的否定證明不一定更容易，但是，被告對其舉證證明自己實施了法律禁止的行為，沒有積極性，往往予以否定(行政監察機關和檢察機關另案處理的除外)。所以說，被訴行政行為合法性的舉證上由被告承擔"一邊倒"舉證責任的制度是不能適應司法實踐的。

 

2，證明符合起訴條件是否屬原告舉證責任的模糊規定

 

最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第27條規定了原告應當對符合起訴條件承擔舉證責任。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第4條第1款規定："公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時, 應當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。"盡管《證據規定》在舉證責任分配方面對《解釋》有上述完善的地方, 但整個《證據規定》都回避了原告承擔"舉證責任"的提法, 而代之以原告提供"證據材料", 某種程度上是一個退步。可以說，司法解釋在"提供證據證明符合起訴條件是否屬原告舉證責任"的問題上采用了一種模棱兩可的態度，致使許多學者都認為：提供證據證明符合起訴條件屬于原告舉證責任范圍。這是錯誤理解舉證責任的結果。因為無論是英美法系的"提供證據責任"和"說服責任"，還是大陸法系的"主觀舉證責任"與"客觀舉證責任"，都以行政訴訟存在和成立為前提條件。當事人的起訴未得到法院的受理之前，訴訟尚未成立，何來"舉證責任"？

 

同時也應當注意到，起訴人不能提供證據證明自己符合起訴條件而導致的后果，并不是舉證責任中證明責任所產生的不利的訴訟后果，因為起訴人不能提供證據證明自己符合起訴條件的結果是"喪失起訴權"，這與庭審結束時對仍然真偽不明的事實負舉證責任的一方所要承擔的不利訴訟后果是完全不同的。

 

3，行政賠償訴訟中行政行為和損害事實間因果關系舉證的分配不明現象

 

《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》中規定了原告應對被訴具體行政行為造成損害的事實承擔舉證責任。但是對行政行為和損害事實間因果關系的舉證問題又是采用回避態度。由此，行政賠償訴訟中行政行為和損害事實間因果關系的舉證問題又成了行政訴訟領域的一大爭議。相應的，在司法實踐中，對于該因果關系的舉證也步入了困境。例如，在檢查中行政機關工作人員把某企業的貴重花瓶打破，該企業要求行政機關賠償不成，提起行政賠償訴訟。如果依現有規定對于花瓶損壞事實由原告舉證，但是花瓶損壞事實與行政行為的因果關系由誰舉證則毫無依據可循。有的學者指出：關于具體行政行為與損害結果之間因果關系之爭,如果因果關系簡單,可以由原告負舉證責任,如果因果關系復雜或被訴的具體行政行為是限制公民人身權或財產權的,就具體行政行為與損害結果之間不存在因果關系,多因一果,被告具有免責事由,受害人對損害有過錯,由行政機關負舉證責任。關于被告行政機關及其工作人員是否具有過錯發生爭議,由被告就不具有過錯負舉證責任,原告不負舉證責任。但是，在實踐中因果關系復雜性又沒有一個衡量標準，何為簡單因果關系，何又為復雜的因果關系，司法實踐中很難把握。但是，這些學者對于因果關系的舉證的思考相當大程度上是值得肯定的，盡管還有不明確之處，但是相比較立法上的空白還是具有實踐上的參考意義的。可以說，學者對因果關系舉證的思考正凸顯了行政賠償訴訟中因果關系舉證的分配不明現象。

 

（二）在司法實踐中原告舉證制度所遇的舉證困境

 

 1，在"信息不存在"行政訴訟中的舉證不能

 

案例一：原告楊某于2009年6月4日向被告某縣規劃和土地管理局申請公開"××酒店"建設項目的用地性質從"公共設施"轉為"其它"又從"其它"轉為"商業金融業用地"的審批文件。被告于2009年6月15日答復原告申請的政府信息屬于被告公開職責權限范圍,但被告未制作也未獲取,該政府信息不存在。原告不服,向法院提起行政訴訟。原告訴稱,根據上海市人民政府令第12號規定,建設用地的規劃性質發生改變前,必須向上級主管部門申請。而根據被告所作的[2005]0153號文等文件,都表明"××酒店"用地性質是從"公共設施"轉變為"其它"又從"其它"轉變為"商業金融業用地",那么就應當存在上級主管部門的審批文件,所以被告稱政府信息不存在是不成立的。被告辯稱,在上海市政府批復的該縣新城總體規劃中,以圖的形式明確"××酒店"的性質是商業金融業用地,后來沒有發生過變化。至于出現的用地性質為"其它",則是被告工作中的一個失誤。

 

本案中被告主張原告申請公開的用地性質轉變的審批文件不存在,那么信息"不存在或存在"的證明責任由誰承擔呢？審理中一種觀點是：原告認為政府信息存在,那么原告就應提供證據證明。由于"政府信息不存在"案件的特殊性,周勇學者認為這種觀點會或多或少地遇到法理或現實的障礙。如果由原告證明"審批文件存在"的話,首先,這是不合法理的,《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）僅要求申請人說明所申請政府信息的"內容描述"和"形式要求",且我國《行政訴訟法》明確規定申請人的舉證責任僅限于對"申請事實"的證明；其次,這也是不合情理的,由原告來證明"審批文件存在",如果沒有被告的配合,是一項不可能完成的任務。相反，如果由被告舉證,根據行政訴訟證據規則,行政機關對于被訴具體行政行為的合法性負舉證責任,看來，被告若不能證明信息不存在,將要承擔敗訴的后果；但是,舉證責任的分配有一個重要的原則,即當事人對其認為不存在的事實不承擔舉證責任,如此,被告就沒有必要對自己認為不存在的事實提供任何證據。如此一來，訴訟將陷入舉證困境。可以說，隨著政府職能的轉型，信息公開行政活動中很難避免糾紛的出現，而現有的原告舉證責任制度很難解決這類訴訟的舉證問題。

 

2，"授益行政行為訴訟"中原告舉證范圍不明問題

 

案例二：2004年3月，原告甲訴與第三人乙相識，在缺乏了解的情況下草率合照了結婚照。后雙方通過一段時間相處，原告遂拒絕了乙的結婚請求，2004年9月雙方分手。2008年3月，乙告知原告2004年其偽造原告的個人資料到某市民政局婚姻登記結婚，現要求與原告辦理離婚手續。2008年11月5日，原告到被告處查詢，證實了乙的說法。原告與被告（某市民政局）交涉，請求被告查明情況并宣告結婚證無效，遭被告拒絕，故依法提起行政訴訟，請求法院撤銷某市民政局婚姻登記處簽發的結婚證。

 

在本案中，婚姻登記機關依法只對婚姻登記進行形式審查，所以在行政訴訟中，行政相對人所提供的材料的真實性則不在登記機關的舉證范圍之內。那么，本案婚姻登記材料的真實性由誰來舉證呢？現行的《行政訴訟法》沒有相關規定，而司法解釋對原告的舉證責任也只規定了三種情形。本案中，既然提供的材料的真實性則不在登記機關的舉證范圍，那本案又由誰舉證呢？如果說因為原告認為材料是偽造的則由原告舉證的話，那么再請看下面的案例。

 

案例三：2000年7月第三人丙向被告提供虛假材料申請住房改建。同年12月29日被告審查，認為第三人的申請符合城市規劃的規定，對其申請予以批準，并核發用地范圍及房屋平面位置圖。2002年1月原告到被告所屬規劃監察大隊和民房管理科了解情況，認為第三人的建房侵犯了其合法權益，并多次以書面形式向被告反映，要求對第三人違規建房進行處理。被告沒有采取如何措施。2003年11月11日原告以被告違規審批第三人建房侵犯其合法權益，要求依法確認被告的違規審批許可行為違法提起行政訴訟。

 

本案中，對于申請材料的真實性以及相對人符合行政許可的條件還能像案例中二樣由原告提供證據證明嗎？我們知道，在行政許可中行政機關對于行政相對人的申請材料的審查屬于"實質審查"。那么在行政許可訴訟中，行政機關如果也如案例二中一樣對相對人申請材料真實性不負舉證責任，而有原告舉證的話，是否又有違背法理之嫌呢？

 

由上述兩個案例可見，在授益行政行為訴訟中原告的舉證責任的界定是不能一概而論的，此處舉證責任可以說又是一個舉證難題。

 

綜上所述，行政訴訟原告舉證責任的法律規定本身是存在缺陷的，該制度在司法實踐中，面對日益復雜的行政訴訟，也往往陷入舉證范圍不明確的困境。

 

（三）該制度缺陷及舉證困境產生的原因：

 

上文對于行政訴訟舉證制度缺陷的描述中我們可以發現，在我國行政訴訟舉證責任的法律規定中以被告負舉證責任為基本的規則，但是，這種"一邊倒"的舉證模式，造就了原告舉證責任不明確的立法缺陷。那么我國現行法律制度為何采用這種"一邊倒"的舉證模式呢？學者通常認為其主要原因是：一，被告對被訴行政行為的合法性負證明責任是法治行政原則的應有內涵。法治行政原則是行政法的基本原則。法治行政原則要求行政機關作出的行政行為被訴至法院時, 應當能夠有充分的證據證明其合法性。這也是行政程序要求行政機關"先取證，后裁決"題中之意；二，在行政法律關系中，行政機關居主動地位，其行政行為無需公民法人和其他組織的同意；三，行政機關的舉證能力比原告強；四，被告負舉證責任還有立法政策上的考量以及促進依法行政的目的。基于這些原因行政訴訟舉證制度中確立了被告舉證為主的基本規則。

 

同時，隨著服務型政府的構建、行政機關職能的轉變，行政活動方式的日益多樣，信息公開、行政指導、行政裁決、行政合同、行政許可、行政登記等行政行為種類日益豐富，使得行政訴訟形式日益復雜性，舉證責任的分配也就變得越發的困難，而相對狹窄的法律框架和相對滯后的法律規范已不能適應司法實踐中行政訴訟舉證責任的新變化了。

 

綜上所述，立法模式以及司法實踐中所遇的新的訴訟模式是造成行政訴訟舉證責任制度缺陷和實踐中所遇舉證困境的主要原因。

 

二，行政訴訟原告舉證責任制度的完善

 

 （一）原告舉證責任制度完善的必要性

 

上文也提及了行政訴訟原告舉證責任制度的缺陷，那么在司法實踐中有無完善的必要呢？

 

我們看到對于被訴行政行為的合法性的舉證如果單純由被告一方承擔的話，勢必有違公平正義。因為考慮到對"法律禁止的行為"的舉證上被告是缺乏積極性的實際情況，讓被告自證其罪或者證明不存在的事實都是有違法理的，也是違反證據規則的。但是，考慮到原告取證能力弱的實際，又不能讓原告承擔過多的舉證責任。所以，對于行政行為合法性的舉證的分配是亟待解決的問題，對于行政訴訟舉證制度完善關系重大。

 

同時，行政賠償訴訟中行政行為和損害事實間的因果關系的舉證也是直接涉及行政訴訟能否正常推進以及實現保護相對人合法權益的立法目的的重要問題。相反，如果該因果關系的舉證制度不逐步完善，那么在司法實踐中將會使相對人難以切實保護其合法權益，同時也會使行政機關承擔更多舉證責任，甚至出現對與行政行為沒有因果關系的損害事實舉證不能的現象，這樣不但不能保護相對人的合法權益，反而會損害公共利益。

 

至于在負擔性行政行為訴訟、授益性行政行為訴訟、信息公開行政訴訟等特殊訴訟中，原告的舉證責任的明確可以更好的應對當前日益復雜的行政訴訟類型。否則，就很難避免案例一、二、三中各方舉證責任不明困境的出現。所以說，行政訴訟中原告舉證責任制度完善在當前是十分有必要的。

 

 （二）原告舉證責任制度完善的方式及途徑

 

    1，行政訴訟舉證責任分配的主要模式及分配標準：

 

 完善行政訴訟原告舉證責任不能閉門造車，而應分析、借鑒國內外行政訴訟舉證責任制度，特別是舉證責任的分配模式及標準，多吸取各方有益的經驗，從整體上完善我國的行政訴訟舉證責任制度，那么原告的舉證責任制度自然也就得到完善了。我們看到，學者把行政訴訟舉證責任分配模式分為三種：即，成文化模式、個性化模式以及價值衡量模式。首先，對于成文化模式，我國比較容易接受，因為我國是以成文法為主的國家，通過成文法來對行政訴訟舉證責任的分配制度進行規定，在實踐中比較易于操作，也可以避免法官自由裁量權過大的問題的出現。同時，這也是個性化模式的一大弊端，因為個性化模式雖然在一定程度上有利于個案公平，但是卻賦予法官過大的自由裁量權，在現實中法官素質良莠不齊的情況下，操作難度可想而知，司法不公也就難以避免。對于價值衡量模式而言，也同樣難以避免主觀判斷的介入，在個案中如果強調法官的價值判斷，這對于法官的中立性以及法官的素質都做了較高的要求，否則就不可能實現個案的實質正義。

 

 綜上所述，成文化模式比較適合我國行政訴訟法舉證責任分配制度，這與我國訴訟制度的立法模式相一致，也更有利于司法實踐中避免法官自由裁量權過大，更利于操作。

 

對于行政訴訟舉證責任分配的標準，國內外學者都各自提出了觀點，有規范說、危險領域說、要件事實說、因果關系說、概然性說等等。但是，總而言之，大陸法系的分配理論大都是以"規范說"為基礎，而英美法系則以"誰主張，誰舉證"為原則，這就導致了我國學者對于行政訴訟舉證責任分配出現了以下兩種傾向。

 

 2，現階段我國學者對于行政訴訟舉證責任分配的主要觀點

 

對于行政訴訟舉證責任的分配的基本規則問題，學術界有兩種傾向比較普遍：一，采用民事訴訟的一般原則：誰主張，誰舉證；二，采用德國"規范理論"。

 

（1）對于民事訴訟的"誰主張，誰舉證"原則是否可以適用于行政訴訟，學界爭論較大。

 

其中，持贊成觀點的以姜明安教授為主，其理由是：一，被告對作出的具體行政行為負舉證責任是"誰主張，誰舉證"舉證原則在行政訴訟中的特殊體現，行政訴訟的舉證責任規則并不與這一原則相沖突；二，行政訴訟主要解決的是行政行為的合法性問題，而不是審查原告行為的合法性問題。因此，被告必須首先承擔提供證據證明自己行為合法性的責任，若被告不能提供充分確鑿的證據，法院就推定被告的行為違法，原告無須為對被告的行為違法舉證；三，如果被告提供了充分確鑿的證據證明自己的行政行為合法，而原告仍然主張被告行為違法，例如提出被告濫用職權，其行為侵犯了原告的合法權益，這時原告就應當負舉證責任，原告不能證明證明自己的主張的，則要承擔敗訴的后果；四，綜上所述，所有的這些規定都并不違反"誰主張，誰舉證"的原則，恰恰是這一原則的體現。

 

而持相反觀點的學者認為："就像' 借債還錢'、'殺人償命'一樣, '誰主張、誰舉證'有相當樸素的自然情理, 但是借債還錢的天理可因超過訴訟時效而被擱置, 殺人償命會因不可抗力或正當防衛等而無法實現, 誰主張、誰舉證也會因主張的不同含義而不知所云。在訴訟領域, 任何一個要件事實都可以從肯定或否定兩個方面提出主張，即使羅馬法也只規定了' 肯定者承擔證明, 否定者不承擔證明'的證明責任分配規則。如果把主張分為否認與抗辯, 則為'抗辯者承擔證明責任, 否定者不承擔證明責任'。如果把此處的主張理解為主張責任, 因果關系應該是證明責任的分配決定了主張責任, 而不是相反"。沈巋先生在《行政訴訟證明責任個性化研究之初步》一文中，也有相同的觀點：由于在學者程序中，原告總是最先提出某個主張的一方，所以，如果把"誰主張"理解為"誰最先提出主張"，把"誰舉證"理解成"誰負有說服責任"，那么，民事訴訟舉證的一般原則是"誰主張，誰舉證"的話，那么行政訴訟的一般原則就是"誰主張，誰舉證"的倒置。

 

由此可見，對于"誰主張，誰舉證"原則的理解還存在歧義，對于行政訴訟舉證責任制度本身還在理解上和制度上存在缺陷的我國，如果在引入理解上仍有歧義的"誰主張，誰舉證"原則的話,勢必將使行政訴訟舉證責任制度陷入更加混亂的狀態，這對完善我國行政訴訟原告舉證責任是不利的。

 

（2）德國"規范理論"的合理性探討：

 

在行政訴訟證明責任分配上, 德國通說接受羅森貝克的規范理論,認為在要件事實真偽不明時,其不利益歸由該項要件事實導出有利之法律效果的當事人負擔。換言之, 在要件事實真偽不明時, 主張權利或權限者, 就權利形成事實負證明責任, 否認或主張相反權利者, 對權利消滅、阻礙或妨礙的事實負證明責任。盡管這一理論也有批判者，但是但時至今日, 體系化的規范理論仍占據通說地位。實務上, 德國聯邦行政法院同樣基本接受規范理論, 法官的公式是誰負證明責任只能從法條中導出, 要件事實真偽不明時, 除法律有特別規定外, 由因該事實導出對其有利法律效果的當事人負證明責任。法院甚至稱此分配原則為行政法的一般原則或一般法律原則。

 

在論證該理論合理性問題時，學者朱立新的主要觀點是："規范理論的核心結論是'請求權人承擔權利形成要件的證明責任, 請求權人的對方當事人承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙要件的證明責任', 實際上是維持現狀這一自然法則的另一種表達。德國維持現狀理論的倡導者玩以羅馬法時代的一條損害賠償原則，即'攻擊者原理'來解釋自己的證明責任分配理論。進一步挖掘后我們可以發現,羅馬法時代著名的'肯定者承擔證明,否定者不承擔證明'的證明責任分配法諺也是以維持現狀為根基的，即'只有變化才需要進行正當化論證'。這樣的結論與普維庭研究有不謀而合之處。普維庭說,證明責任分配'唯一的實質性依據就是進攻者原理',其背后的考慮是,對占有狀態的保護、對權利的安定、公共安全的保護以及相應的禁止私力救濟這些法治國家的基本原則。從這些原則引申出的必然結果是,不能破壞而只能維護一般的占有狀態和權利的安定性。但從整體上說,其他的實質性依據在個別場合下對證明責任的分配也有影響很難想象進攻者必須推翻被進攻者的所有反駁,否則權利維護會比登天還難,這個維護和加強立法目的的實質性依據就是'遇疑問時有利于立法目的'這是一個無法窮盡的證明責任的實質性依據,因為立法目的是開放而非封閉的。如果試圖通過一個或幾個原則限制立法者在證明責任上的分配,就會導致憲法所不能容忍的對立法者的自由空間的干涉。簡言之,維持現狀自然法則決定了羅森貝克證明責任分配基本規則的合理性,因此,任何希望以明文規定證明責任分配的立法文件, 都應把羅森貝克的基本規則規定為證明責任分配的原則。此基本規則也是法官彌補法律漏洞時的基本準則。但它有例外,除法律明確規定的例外外,如果法官希望在彌補立法漏洞時進行例外'造法',或對法定的基本規則在適用中出現顯失公正時進行例外'造法',法官必須以法律的目的為根據。眾多的實質性依據都生長在法律目的之中,法官對證明責任分配進行例外'造法'的過程實質上是一個法律發現運動。當然這里的'法律'不僅包括成文法, 也包括不成文法不僅包括法律文字,更包括法律精神"。

 

3，筆者對行政訴訟舉證責任制度完善的思考

 

筆者認為行政訴訟舉證責任的完善應采取成文化模式，因為成文化模式比較適合我國行政訴訟法舉證責任分配制度，這與我國訴訟制度的立法模式相一致，也更有利于司法實踐中避免法官自由裁量權過大，更利于操作。

 

而完善行政訴訟原告舉證責任的途徑問題上，筆者贊成規范理論的觀點，即以"規范理論"作為行政訴訟舉證責任分配的規則，即請求權人承擔權利形成要件的證明責任, 請求權人的對方當事人承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙要件的證明責任的規則。因為在具體案件中權利形成的請求權人以及對方當事人較為明確，權利形成、權利妨礙、權利消滅、權利阻礙的事實易于區分，這樣更有利于訴訟中舉證責任的分配。相反，如果采用"誰主張，誰舉證"作為一般規則來分配行政訴訟舉證責任的話，由于要件事實通常可以從肯定或否定兩個方面提出主張，則又會使舉證責任陷入分配不明的混亂狀態，又何談完善該制度呢？比較而言，"規范理論"更具有明確性和可操作性。

 

當然，對于"規范理論"有人指出，該規則的目的在于通過為數不多的證明責任規則來解決行政訴訟舉證責任分配問題，而行政訴訟形式復雜，種類多樣，妄圖采用一種規則來解決多種類的行政訴訟糾紛是不可取的。但是，筆者認為"規范理論"在歷經時代的變遷，在大陸法系依然保持旺盛的生命力，眾多新的規則也都是在規范理論的基礎上進行修正的，對于行政訴訟舉證責任制度起步不久的我國來說，更應該充分理解和運用該規則，以使我國的行政訴訟舉證責任制度逐步完善。而針對上文的質疑，我認為規范理論作為一般規則而言，自然是不可能面面俱到，窮盡所有訴訟類型。所以要在規范理論的基礎上，針對不同的訴訟類型具體分析訴訟中權利形成，權利妨礙以及消滅和阻礙事實的證明責任。

 

同時，也要注意例外情形，即對于行政行為的合法性問題并不完全適用"規范理論"的請求權人承擔權利形成要件的證明責任的規則，因為不管是從行政機關的舉證能力上看，還是從行政法治的要求上看通常情況下都由被告負舉證責任更加穩妥，在特殊情形下才由原告舉證。因為,原告主張行政行為違法性的事實根據和行政機關主張行政行為合法性的事實根據,大多是對沖的,解決了行政機關舉證責任問題,原告主張行政行為違法的事實爭執點也就解決了。但是,有些行政行為違法的事實爭執點,不能被合法性事實爭執點對沖。原告指控被告實施了法律禁止的行為,就可能出現這種情況。比如對作出了"法律禁止其作出的行為"舉證問題，可由原告舉證。所以,原告主張行政機關實施了法律禁止的行為,并非完全由被告負舉證責任,而是被告負主要舉證責任，原告負輔助舉證責任。具體而言，被告對行政行為合法性構成要件證明,不能沖抵的余下的事實爭執點,只能由原告證明的情形下,才由原告負舉證責任,否則,仍由被告負擔。

 

綜上所述，對于行政訴訟舉證責任分配，筆者支持采用成文化模式，以"規范理論"為基礎，針對不同的訴訟類型具體分析訴訟中權利形成，權利妨礙以及消滅和阻礙事實，由權利形成者承擔權利形成的證明責任，由對方承擔權利妨礙，權利消滅和阻礙的證明責任。同時存在例外情形，即對于行政行為合法性問題，原則上由被告舉證，被告對行政行為合法性構成要件證明,不能沖抵的余下的事實爭執點,只能由原告證明的情形下,才由原告負舉證責任。總之，以"規范理論"作為一般規則，以例外情形為補充，來完善我國行政訴訟舉證責任制度，以此來完善行政訴訟原告舉證責任制度。

 

三，在特殊類型行政訴訟中的具體運用

 

（一）在負擔性行政行為訴訟中，原告的舉證責任：

 

在這種行政機關課以相對人義務或減損相對人權利，給相對人帶來不利效果的行政行為訴訟中，行政機關認為相對人符合課以義務或減損權利的條件，依據"規范理論"，行政機關是權利形成的請求權人，所以行政機關應當對權利形成要件承擔舉證責任。而在行政處罰訴訟中，相對人具有陳述申辯的權利，所以作為請求權人的對方當事人，原告對權利妨礙、權利消滅、權利阻礙的事實，即違法阻卻事由承擔舉證責任。

 

所以，在負擔性行政行為訴訟中，原則上由被告舉證。只有在行政處罰訴訟中，原告存在違法阻卻事由時才由原告承擔舉證責任。

 

（二）在授益行政行為訴訟中原告的舉證責任：

 

1，在行政登記和行政注冊等只需行政機關進行"形式審查"的行政行為訴訟中，依據"規范理論"，相對人是積極要求權利形成、改變現狀者，所以由原告對符合受益條件及對材料的真實性承擔舉證責任。在該類訴訟中，如果被告拒絕相關申請的，由被告承擔權利妨礙要件的舉證責任。上文案例二就屬這一情形，應當由原告對材料的真實性負舉證責任。

 

2，在行政確認和行政許可等需要行政機關對申請人申報材料的真實性作"實質審查"行政行為訴訟中,由于是否授予相對人相關權益取決于行政機關的審查，所以如果行政機關拒絕授予相對人權益，那么依據"規范理論"，行政機關是在主張權利妨礙要件事實，所以在訴訟中被告應當對拒絕授予的權利妨礙要件承擔舉證責任。原告對此不負舉證責任。上文中案例三也是如此，對于材料的真實性由"實質審查"的行政機關負舉證責任。

 

（三）在行政賠償訴訟和行政補償訴訟中原告的舉證責任：

 

 1，在行政賠償訴訟中，依據"規范理論"由于原告是權利形成要件的主張者，應當對損害事實以及行政行為和損害事實間的因果關系承擔舉證責任。而被告對免責事由等權利妨礙、權利消滅要件事實承擔舉證責任。

 

其中，若涉及到被訴行為合法性問題的依照上文論述，原則上由被告舉證，被告對行政行為合法性構成要件證明,不能沖抵的余下的事實爭執點,只能由原告證明的情形下,才由原告負舉證責任。

 

 2，同理，在行政補償訴訟中原告對損害事承擔舉證責任。

 

（四）形式作為而實質不作為行政訴訟中原告的舉證責任：

 

 1，首先對于不作為行政訴訟而言，不管是程序不作為還是實體不作為，依據"規范理論"原告都是要求改變現狀、形成權利的請求權人，所以應當由原告對自己提出過申請的事實以及符合被告作為的法定條件承擔舉證責任。當然，依法律規定對于被告登記制度不完善造成原告舉證困難的以及依職權應當主動作為的情形則屬例外規定了。

 

2，對于形式作為而實質不作為行政訴訟而言，表面上行政機關作為，但其本質上依然屬不作為。比如，110接到有人落水的報案，卻故意派出兩名不會水的民警前去救援。對于這類形式作為而實質不作為的行政訴訟，可以按照一般的不作為行政訴訟分配原告的舉證責任。

 

（五）在"信息公開"行政訴訟中原告的舉證責任：

 

  1，對于行政機關主動公開信息行為引起的行政訴訟而言

 

 在行政機關主動公開信息造成原告損害的行政訴訟中，依據"規范理論"原告是改變現狀、權利形成的主張者，那么自然由原告對于被告公布的信息對于自己造成的現實、特定的損害事實以及損失與公開信息行為的因果關系提供證據加以證明。

 

2，對于依申請公開信息引起的行政訴訟而言

 

對于依申請公開信息造成原告損失的行政訴訟，依據"規范理論"，原告依然是改變現狀、權利形成的主張者，那么原告應當對自身在生產、生活、科研等特殊方面遭到了現實、特定的損害，以及損害與信息公開行政間因果關系進行舉證。

 

3，在依申請公開信息中，行政機關以"信息不存在"為由拒絕公開引起行政訴訟的，學者以"政府信息不存在"為由作出答復的原因存在以下幾種情形：（1）申請公開的信息不屬于被告的職權范圍,因而政府信息不存在。（2）申請公開的信息屬于被告的職權范圍,政府信息應當制作或獲取,但政府部門沒有履行法定職責而未形成或獲取；（3）申請公開的信息雖然屬于被告的職權范圍,但沒有引起被告制作的政府信息不存在的原因事實,政府信息沒有制作或獲取過,而確實不存在；（4）申請公開的政府信息形成或獲取過,但由于政府部門的疏漏而丟失或滅損；（5）政府信息存在但政府部門出于某種目的而聲稱不存在。

 

對于（1）中情形而言，據"規范理論"分析，原告是權利形成的主張者，所以原告應當對自己提出過申請，以及符合申請條件負舉證責任。而被告則要承擔相關的權利妨礙事實要件的舉證責任，即對申請的信息不屬于自己職權范圍承擔舉證責任。

 

對于（2）（3）（4）中情形而言，原告的舉證責任與（1)相同，只是被告依據具體情形承擔權利阻礙事實要件的舉證責任。

 

對于（5）中情形而言，原告是權利的主張者，其承擔的舉證責任不變，被告聲稱信息不存在，那么被告就要對信息不存在進行舉證，若被告提出自己證明了自己的主張，原告仍聲稱信息存在的話，那么就由原告對信息存在承擔舉證責任。由此上文案例一的舉證責任分配問題也就可以解決了。

 

（六）在行政合同訴訟中，原告的舉證責任：

 

1，被告違約的情形時，原告在行政訴訟中要求解除合同、繼續履行、支付違約金、賠償損失的，原告是合同違約后法律關系中的權利享有者，而被告是義務承擔者，據"規范理論"原告是權利形成的主張者，所以原告對權利的形成要件承擔舉證責任，即證明被告違約，存在損害事實時還對損害事實承擔舉證責任。當然，如果被告有阻卻事由，比如不可抗力，情勢變更等權利妨礙、權利阻礙事實要件，也承擔相應的舉證責任。

 

2，被告以原告違約而單方解除合同給原告造成損害，原告要求損害賠償的，依據"規范理論"由原告對損害事實承擔舉證責任，而被告則承擔原告違約的權利妨礙事實要件的舉證責任。

 

3，原告以重大誤解，情勢變更等原因要求解除或者變更合同的，同理，原告是改變現狀、權利形成的主張者，則由原告對重大誤解，情勢變更等事由承擔舉證責任。

 

 

四，結語

 

 行政訴訟日益復雜，面對負擔性行政行為訴訟、授益行政行為訴訟、行政賠償訴訟以及行政補償行政訴訟、"形式作為而實質不作為"行政訴訟、"信息公開"行政訴訟、行政合同訴訟等特殊行政訴訟，原有的行政訴訟制度，特別是舉證責任分配制度顯得相當于乏力。而以"規范理論"為基礎，針對不同的訴訟類型具體分析訴訟中權利形成，權利妨礙以及消滅和阻礙事實的證明責任，同時對于行政行為合法性問題，原則上由被告舉證，被告對行政行為合法性構成要件證明,不能沖抵的余下的事實爭執點,只能由原告證明的情形下,才由原告負舉證責任的舉證責任分配制度則可對我國行政訴訟舉證責任制度的完善起到積極作用，以更好的應對日益復雜化的行政訴訟。

 

 

 

 

五，參考文獻：

 

一,著作類：

 

江必新 主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社，2005年7月第1版；

 

姜明安 主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社，2006年1月第2版；

 

呂立秋 著《行政訴訟舉證責任》，中國政法大學出版社2001年版。

 

   二，論文類：

 

劉善春：《行政訴訟舉證責任分配規則論綱》，載《中國法學》2003年第3期；

 

成協中：《行政訴訟證明責任分配模式與規則重構》，載《北大法律評議》2008年第1輯；

 

周勇:《"政府信息不存在"案件證明困境的解決路徑探析》，載《行政法學研究》2010年第3期；

 

林鴻潮  許蓮麗：《論政府信息公開訴訟中的證明責任》，載《證據科學》2009年第17卷；

 

朱新力：《行政訴訟客觀證明責任的分配研究》，載《中國法學》2005年第2期；

 

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王彥：《行政訴訟原告舉證責任的立法完善》，載《 法律適用》2006年8月；

 

駱晶晶：《行政訴訟中的舉證責任分擔問題》，載《理論探索》2005 年第5 期；

 

張梓太：《中國環境行政訴訟之困境與對策分析》，載《法學評論》2003 年第5 期；

 

蔡小雪：《行政訴訟原告承擔舉證責任范圍》，載《人民司法》2005年11月；

 

劉海蓉：《環境行政訴訟證明責任研究》，載《社會科學研究》2010年6月。