【案情】

 

2009年1月20日22時許，被告人王某、張某因瑣事發生口角，被告人王某遂召集被告人徐某、趙某欲與被告人張某召集的被告人侯某、魏某等人在江蘇省儀征市1921酒吧門口廣場進行斗毆。其中，被告人王某、徐某分別攜帶甩棍、菜刀參與斗毆，被告人趙某到現場后未參與斗毆。被告人趙某于2010年2月26日到公安機關投案自首，公安機關于同年3月2日對其采取取保候審強制措施。被告人趙某于2010年7月6日晚召集黃某、高某等人參加另一起聚眾斗毆，且黃某持械參加斗毆，致對方三人輕傷。公案機關于2010年7月15日電話傳喚被告人趙某接受訊問，被告人趙某到案后如實供述其犯罪事實。

 

另查明，公安機關于2010年7月10掌握被告人趙某參與第二起斗毆的犯罪事實。

 

【裁判】

 

合議庭關于被告人趙某在第二起的聚眾斗毆犯罪中是否應以自首論形成三種不同意見：第一種意見認為，被告人趙某不應以自首論。主要理由是：被告人趙某因第一起的聚眾斗毆違法行為被公安機關采取強制措施期間犯聚眾斗毆罪，被告人趙某是被傳喚才到公安機關供述其犯罪事實的，缺乏投案的自動性，因此，被告人趙某不應以自首論；第二種意見認為，被告人趙某不應以自首論。主要理由是：根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，犯罪事實或犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未被采取強制措施時，主動到公安機關投案，如實供述自己罪行的，是自首。但該案，司法機關已掌握被告人趙某的罪行，且被告人趙某已被司法機關采取強制措施，因此，被告人趙某不應以自首論；第三種意見認為，被告人趙某應以自首論。主要理由是：被告人趙某因第一起的聚眾斗毆違法行為被取保候審（暫不討論其合理性），公安機關掌握被告人趙某第二起聚眾斗毆犯罪事實并傳喚后其詢問，被告人趙某到案后如實供述其犯罪事實，因被告人并沒因聚眾斗毆犯罪被采取強制措施，故被告人趙某應以自首論。

 

【評析】

 

筆者同意第三種意見：

 

1、 自首的法理分析及實務認定。

 

自首，是指犯罪人犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為，或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行的行為。圍繞自首的本質及自動投案、如實供述自己罪行的認定等問題，刑法學界和實務界已進行了較為深入的研究，形成了許多共識，但仍然有許多爭議問題尤其是適用中的一些具體問題亟待進一步的研究。針對本案，值得研究的難點在于被告人趙某在第一次聚眾斗毆違法行為中被采取保候審期間犯罪，該強制措施對于被告人主動交待其罪行如何進行法律評價即關于被告人趙某自首及對”不同種罪行”的認定問題。

 

首先，法官要考慮自首從寬的正當性依據，即對自首本質的認識。我在贊同張明楷教授”悔罪說”[i]的基礎上，認為自首從寬是對犯罪人罪責減輕及對犯罪人利益的回報。本案中的被告人趙某是被公安機關電話傳喚接受詢問的，即如果被告人趙某在第一起的聚眾斗毆違法行為中沒有被取保候審，其完全符合《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條中關于犯罪嫌疑人尚未受到詢問、未被采取強制措施時主動向公安機關投案的規定。根據《刑事訴訟法》的相關規定及本案的情形和證據狀況，被告人趙某還不足以達到控訴標準，訴訟環節也就無法繼續進行，即在法律性質上保留了被告人趙某在第二起聚眾斗毆犯罪中自首的前提條件。因此，本案中的被告人趙某被采取的取保候審不應認定為《刑事訴訟法》上的強制措施，否則對其難脫不公之嫌，而應認定其在尚未受到詢問、未被采取強制措施時主動向公安機關投案，在量刑事時予以考慮。

 

其次，根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。我認為，《解釋》的考慮是現實的，在現行的罪數體系和數罪并罰操作中，將同種罪行包括進來，實務中不好操作[ii]。針對該案，須先對”不同種罪行”有正確的理解，由于司法機關已掌握的第一起聚眾斗毆只是一般違法行為，并不是犯罪。即司法機關已”掌握的罪行”經人民法院審理不予認定，犯罪嫌疑人如實供述的其他罪行即使與”已掌握的罪”是同種罪，也應以自首論。[iii]因此，本案中的被告人趙某與司法機關已掌握的罪行屬不同種罪行，應以自首論。

 

2、實踐之于理論-制度缺陷的查找

 

本案引申的另一問題是對傳喚歸案性質的認定及其制度在實踐層面的規范。根據我國《刑事訴訟法》第92條的規定，對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到指定的地點或者他的住所、所在單位進行訊問，但是應當出示人檢察院或者公安機關的證明文件。犯罪嫌疑人被司法機關傳喚后歸案的，能否認定為自動投案？目前代表性的觀點有肯定說[iv]、否定說[v]、區別對待說[vi]。我基本贊同肯定說，即凡經傳喚后主動歸案并如實供述自己犯罪事實的，不管該罪行是否被司法機關掌握，均應成立自首。盡管傳喚所針對的犯罪嫌疑人大部分已被司法機關發現，但傳喚不是刑事訴訟中的強制措施，嫌疑人行動自由并沒有因為傳喚而受到限制，仍然有選擇逃避偵查的可能性，如果不定自首，在邏輯上很難成立。而且傳喚的目的是對犯罪嫌疑人進行訊問，但傳喚本身不是訊問，能夠在傳喚后歸案，仍具有自動性的特征，到案后能如實交待罪行的，符合《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規定，應認定為自首。但筆者發現在審判實踐中將傳喚后主動到案的行為認定為自首，可能存在制度上的漏洞，如公安機關已經掌握了嫌疑人的犯罪事實，按法律規定應該采取強制措施的，辦案人員卻采取口頭傳喚到案，只要嫌疑人到案后如實供述自己罪行的都將被認定為自首，這里就存在一些問題。因此，傳喚制度如何規范，需要在實務層面上作進一步的研究。