一、政法傳統與法院內部控制機制

 

法官績效考評制度在當下中國司法實踐中被構建起來，是與法治話語的形成、法院內部權力構架以及法官隊伍的變化緊密地勾連在一起的。當代中國的司法模式發軔于陜甘寧邊區時代，源起于陜甘寧邊區并逐步成熟起來的"政法傳統"話語曾經是中國有關法制的主流話語，這一話語模式認為司法是圍繞黨和政府的中心而展開工具，司法應是從屬于行政，司法是政治形式的直接體現和改造社會的工具。在"政法傳統"的話語敘述脈絡之中，法院在不同歷史時期通過不同形式的工作來體現了圍繞中心而工作的思路，在陜甘寧邊區則通過馬錫五審理方式來爭取民心、建國初期則通過發揮刀把子功能來打擊階級敵人和促進社會主義各項事業的建設、改革開放到21世紀初期則是圍繞經濟建設而展開工作，如提出"為經濟保駕護航"的口號等，而在當下通過司法能動、構建大調解機制來促進和諧社會建設。

 

圍繞黨和政府的工作重心而開展司法實踐是法院工作的初衷，但從愿望跳躍到具體的實踐則需要一定的機制來加以保障，也就是說法院將指導思想轉化為具體的實踐需要構建特定的機制，這其中對審判進行層層把關的行政控制機制和人事隊伍管理機制所具有的重要性就凸現出來了。行政控制機制通過法院內部的審判委員會-院長-分管院長-庭長-審判長的行政序列來實現對案件和審判加以控制的目的，這一控制機制體現為兩個重要方面：一是，法官在審理案件的過程中，不同層級的行政主導者是可以隨時地介入到審理過程中并能對審判結果加以控制。二是，法官在審理完案件后，在發文、報批等程序性環節仍然需要接受不同層級的監督，比如高其才研究發現"在革命根據地就建立起來的案件審批制度，在解放后仍繼續加以沿用，以實現直接、具體領導。"通過隨時介入和程序控制的行政控制機制可以確保案件的審理過程和審理結果始終是圍繞法院所欲實現的目標、始終能夠圍繞黨和政府的中心工作。

 

但僅有外在的行政控制機制還是不夠的，如果沒有法官主動、自覺地配合以及踐行既定的各種規訓機制和程序，要么會導致這一套行政控制機制的失靈、要么會導致監督的成本過大，所以在既有的機制下法院能夠吸納具有同質性思維、能夠滿足行政控制機制要求--或者說認同這套控制機制--的人就成為關鍵性問題。為此在選人的過程中政治性標準就成為第一標準，因為"人民司法工作是具有很強的政治性、思想性的工作，必須要由工人階級政黨堅強領導，必須要掌握在忠實于國家、人民群眾的干部手里。"具體到人員來源，在建國初期則有如退伍軍人、政府職能干部、區鄉干部、舊司法人員、臨時借調人員等，到改革開放后通過招錄程序，則有如教師、工人等不斷地進入到法院隊伍中來。通過行政控制控制機制和人事機制，法院基本能夠實現所要達到的目標，即使是在法律明確規定的情況下也能通過具體工作方式的轉變來迂回地實現目標，如黃宗智在對新中國的離婚案件的司法實踐時就發現，由于共產黨激進地給予社會以自由結婚和離婚的權利，從而使得法院面對大量突如其來離婚案件，而法院既不能完全拒絕也不能一概準許，因為"前者意味著背離共產黨對結婚和離婚自由的承諾，后者又肯定遭到鄉村社會的強烈反對。"面對這一難辦的情形，通過案件審理方式的變化、仔細地做當事人和周圍人的思想工作，從而使調解這一折中方式被廣泛地接納并實現了抽象肯定和具體否定的目的。

 

話語作為一種正當性賦予的力量，對特定的機制是具有正當性證明的功能的，法院的行政控制機制和人事機制在內的整套機制之所以能夠靈活自如地實現自身目的，是與政法傳統話語、與當時存在的以奪取政權和階級斗爭為中心的政治性話語的廣泛存在緊密地勾連在一起的。這也意味著一種可能性，當有關司法的話語發生變化之時，法院的整套運作機制所具有的正當性就可能會受到質疑、削弱甚至消失。

 

二、法官績效考評制度的整合功能

 

一如前述，話語不僅具有正當性賦予的力量，也還具有批判和反思功能，尤其是產生了一種與支撐既有機制話語不一致的話語并且這一新的話語被機制中行動主體廣泛內化之時，就會導致機制所不欲的行動產生并導致既有機制的運行不暢甚或是失效。隨著改革開放的逐漸推進、市場經濟的建立、法學教育/學術研究的重新活躍以及對外交流和全球化進程的進一步加深，有關法制和司法的話語機制逐漸地發生了變化，學界開始對法院圍繞黨和政府中心工作的"政法傳統"開始反思、對包括審判委員會在內的行政控制機制給予了反思、對復轉軍人進法院在內的人事機制進行了反思。以對政法傳統的反思為例，賀衛方就認為法律之所以在實際運行中出現失效現象，原因就在于"司法和執法機關是地方性機關，與地方的權力部門和經濟利益有著千絲萬縷的聯系。"為此司法部門必須要從地方性中解脫出來，成為一個中立的、能夠輸送正義的機關。舒國瀅也認為，司法的實踐類型和研究需要從一種大眾的司法轉換到專門化的司法理念中來，從司法的廣場化過渡司法的劇場化。并且需要給予法官以特殊的保護和獨立，原因就在于"司法過程的形成決定了對法官不宜采取行政化的管理方式。"

 

話語機制的變化導致了實踐的變化，通過對當下司法實踐的觀察和分析會發現，法院內部既有的兩套控制機制確實發生了非常重大的變化。就案件審理的行政控制機制來說，既有機制要么成為一種儀式化的管理模式，如庭長、分管院長的文書簽發權，要么發生了職能的轉變，如審判委員會逐漸從案件審理功能過渡到經驗總結功能中。就法院的人事機制來說，隨著2001年薪修訂的《法官法》的實施，對法官任職資格做了更為嚴格的規定，從而使得多渠道的法院進入機制逐漸地過渡到了單一性的進入機制中，并且以一般的觀察經驗而言，法院除了行政序列中的領導崗位外，新進人員基本都是接受法學正規教育的各種學歷層次的人。

 

在看到法院內部機制發生變化的同時，還需要仔細地琢磨沒有發生變化的方面。從整個上層構造的結構性角度看，法院所處的位置并沒有發生根本性的變化，主要指的是法院在人、財、物等方面仍然沒有能夠獲得根本性的保障，依然是需要受制于同級的黨委和政府。結構決定了處在結構上的主體所需要扮演的角色，這意味著法院仍然是需要圍繞著黨和政府的中心而開展司法實踐的。另一方面，雖然法院內部對案件審理過程予以控制的行政機制的職能發生了悄悄的變化，但這套行政機制本身仍然還是存在的，還是由院長、副院長以及庭長構成的行政等級序列，這就意味者說，這些崗位上的角色扮演主體依然會延續既有的利益偏好、思維方式來支配自身的行動。同時如上所言，由于法院人事機制的變革以及審判崗位的結構性要求，更為重要的是新進人員由于接受過正規法學教育，所以幾乎都成了具有同質性的法治思維模式，法官在審理案件過程中會有意無意對對行政控制機制加以抵制和予以反叛。由于法官審理案件過程中的這種反叛，導致的結果則是作為整體的法院實現圍繞黨和政府中心而工作目的的落空，通過對法院調解在當下重新興起的原因予以探討就會發現，一個重要的因素就是由于法官偏好用判決的方式來結案，導致一方甚或是雙方不服判決結果而引發諸多的涉法信訪的產生，沒有實現案結事了的目的。

 

如果結構性和抽象地對法院的內部構成進行分析的話，會發現形成了兩套并行且相互離心的運行機制和思維/話語模式，一套是以行政序列為結構、以政治化為符號，一套是以法官崗位為結構、以法治化為符號。這兩套模式在陜甘寧時代和新中國前30年是合二而一而具有同質性的，而改革開放之后尤其是進入到21世紀就開始出現分裂并漸行漸遠了。比如賀欣在對T市中院的一起行政案件研究時就發現，主管副院長與合議庭法官就應該如何處理的問題上發生了分歧，副院長由于受到上級法院和同級黨委的壓力而傾向于作出有利于公安局的判決，而合議庭的三位主審法官并沒有附和副院長的意見，最后實在沒有辦法而接受副院長的意見時則讓書記員記錄下"這是副院長的意見，我們沒有意見。"這種矛盾、沖突和分裂所導致的后果就是法院內部運行的不暢，更為嚴重的后果則是影響為圍繞黨和政府中心而展開司法的實踐，進而如何有效地彌合兩者之間的分裂，使兩套機制能重新形成合力就成為一個問題。

 

當代中國司法要在實踐中要有效地彌合兩套機制之間的縫隙，必然需要從話語和機制兩個角度出發，需要尋找到一種對方都能夠接受的話語/機制。從話語的角度看，既有兩套機制所主張的話語都是對方不能夠完全接受的，如政治化話語不僅會遭受到外部抨擊也會遭至內部抵制，而法治化話語則會由于行動資源不夠和對方的擔憂而喪失可能性；從機制的角度看，則需要尋找一種能有效規訓對方的機制。此時，有關審判管理的話語和法官績效考評的機制就逐漸地被雙方所接納。挾裹著績效考核的審判管理的話語之所以被接納，與審判管理所具有的普適性有著關聯的、與審判管理所具有的技術性而帶來的中立性是關聯在一起的；法官績效考評制度之所以被接納，一方面與審判管理話語所提供的正當性緊密地勾連在一起，另一方面無論從哪一方角度看都可以視為是一種能夠有效地規訓對方的工具，從行政序列來說，通過績效考評機制可以有效地引導法官開展各種工作，比如通過調解考核制度和調解率設置，無需以往的強制和過程控制就可以引導法官圍繞調解而展開工作，而對法官結構來說，通過績效考評制度既能夠客觀而有效地對自身工作給予評價，同時由于該制度還承諾到"在干部選任工作中，將匯總、公布審判績效作為必經程序，形成以實績論英雄的良好導向，在法官的表彰獎勵、評定等次、遴選等工作中，審判績效也是主要的考察內容。"這意味著，遵從績效考核的要求在某些情況下甚至還能給自身帶來物質、精神和行政上的好處，以及獲得一種在行動過程中的自由。

 

由此可以看到，法官績效考評制度對當下法院內部的行政管理和審判實踐、對行政序列和法官結構之間的裂縫發揮了整合的功能，但也恰恰是這套機制在實際運行的過程中出現了諸多問題和意外后果，為此也就需要對這些意外后果產生的原因進行邏輯而結構的分析。

 

三、法官績效考評制度運行的異化：以調解考核制度為例

 

很顯然的是，法官績效考評制度在實際運行中達到了預設的整合內在分裂的目的，法官在開展工作的過程中始終都是圍繞著法官績效考評機制所設定的各項指標來開展司法實踐的，如調解率、結案率以及結案均衡率等，而法院自身的承諾也不斷地得得到兌現，如J市法院在一次從助理審判員晉升到審判員的職務競爭活動中就規定到，"本次職務競爭考核以百分之計分，審判崗位人員以《法官考評辦法》年度考核綜合積分為基準，以2010年、2011年的工作實績平均得分確定工作實績分，此項得分占總分的50%。"但由于績效考評制度本身內在價值的導向與法院本身內在價值要求之間的緊張，或如翁子明所言"司法管理的官僚化對司法運行規律的背離"，從而使得該制度在運行過程中產生了諸多的意外后果，也就是本文所講的制度運行的異化現象。雖然這些異化現象本身得到了諸多的研究，但由于這些研究沒有能夠邏輯地、因果地分析內在關聯性，導致研究的皮相化。在對法官績效考評制度運行的異化現象予以分析時，我將主要以受到爭議最多的調解考核制度作為分析的對象。

 

就調解本身的結構要素來說，主要含有三個基本的要素：一是，調解本身所處的結構位置，其既包括話語結構也包括制度規范，這一結構既能夠為調解活動提供正當性證明，又能夠有效地規制調解活動的展開；二是，調解過程中不同主體相互之間的關系/位置狀況。三是，調解過程中主體所具有的意識。從歷史的角度看，中國的調解大致可以分為四個階段上的調解，即傳統中國社會中的調解、陜甘寧邊區的司法調解、新中國成立后的法院調解以及調解考核制度下的調解。在此，我們可以進一步以調解本身的結構性要素來分析不同階段上的調解活動并洞悉它們相互之間的區別，比較的實質則在于試圖指出當下法院調解之所以發生扭曲的內在機理。

 

傳統中國社會的調解是在"由無數私人關系而達成的網絡"之中展開的，故而調解本身所具有的正當性以及鄉紳、族長等在調解過程中所具有的權威則是由這一網絡而提供的，所以在調解過程中鄉紳、族長等所扮演的第三者角色雖然踐行著工具理性，而"追求社會承認的行為使得我們必須正視并受制于社會價值觀念制度及其意義秩序。"所以這一工具理性行動本身是受到文化網絡的規范性限制的，同時也是受到其他參與人的制約的具體地說則是，鄉紳等人的工具理性實質上是為了追求更大的社會威望而行動的，而社會威望的獲取則是需要通過參與人的確認而獲得的，進而保證調解中的所有參與人都能在既有的規范之中行動。陜甘寧邊區的司法調解則是在鄉土社會和政治的規范性要求結構之中展開的，這意味著一方面需要在鄉土社會之中建立現代民族國家政權，另一方面有需要最大化地爭取民心，共產黨通過使具有政治性思維的人員走上審判崗位，通過形式和實質的分離而彌合了兩者之間的內在緊張，在具有政治性思維人員的主導以及當事人可以通過不支持黨的領導的退出機制的保證下，以"馬錫五方式"為代表的法院調解能夠始終沿著替群眾著想、為人民服務的路徑下展開，從而取得很好的效果，這一邏輯本質上與傳統社會中調解邏輯是一致的。新中國成立后尤其是90年代的法院調解，調解的結構發生了重大變化，比如調解的外在規范性要求由爭取民心向法律的規范性轉變、調解主體由政治思維轉向法治思維，雖然結構發生了變化，但能夠保證調解是在法律的框架之下行動的，法官可以在調解與審判兩種方式之中自由地切換，所以并沒有強迫當事人接受調解的動機，如朱濤在對A縣法院的結案方式研究時就發現，1991年之后隨著民事訴訟法的修改以及法院取消調解率作為法官業績評價標準，法院的調解率馬上就下降了。

 

調解考核制度的建立尤其是調解率的設置，則迫使調解必須要滿足法律的規范性要求和調解考核制度的考核要求。又由于在現代社會中法官在調解中所占據的位置是來自于國家法律的授予以及法院在糾紛解決市場上所具有的壟斷性地位，這意味著說，在調解過程中當事人既無法與法官處于平等位置，又無法通過退出機制來對法官的權力加以制衡。上文的研究指出，調解過程中鄉紳、族長乃至法官等都是工具理性行動者，但他們的行動又是受到規范性機制和當事人退出機制外部約束的，這實質上也就是韋伯所講的"行動雖然具有工具性事實的、理性的條件取向，但非理性的、規范性的要求也是其整體的一部分。"所以需要認定的是法官在當下司法實踐中也是工具理性持有者。由于當下調解場域中績效考核機制和法律規范之間的內在緊張，因為調解績效考核機制是一種工具理性要求而法律機制則是價值理性要求，又由于當事人退出機制的失效，使得調解績效考核制度徹底地擊穿了法律機制對法官的價值理性要求，從而使得法官完全地成了追求自身利益最大化的工具理性行動者，這與傳統社會追求社會聲望、陜甘寧邊區追求民心和90年代追求法律的實現都是不一樣的，在此的法官追求的則是自身有沒有滿足考核的各項要求。當法官作為一個完全的工具理性行動者之時，被大家廣為批評的現象如強迫當事人接受調解、數據造假也就成為了順理成章的事情了。

 

在此可將調解考核制度下調解異化的邏輯轉化成一個基本的模型，那就是在特定制度下行動者總是基于自身利益最大化而展開行動的，而行動者在行動過程中會受到其他行動者行動的制約，同時也會受到規范性要求的制約。當其他行動者對行動主體不再具有制約的可能性，同時外部規范不再具有價值要求之時，行動者可能會通過損害其他主體利益的方式來達致自身利益的最大化。如果將這一洞見/模型擴展到對整個法官績效考評制度的分析上也同樣是有效的，比如可以以此來研究法院立案難問題、法院的執行難問題，就會發現根本都是由于當事人沒有對抗機制來制衡法官/法院的利益最大化工具理性行動而導致的后果。

 

由此可以發現，法官績效考評制度在引導法官圍繞法院的要求、圍繞黨和政府的工作中心而開展司法實踐方面確實發揮了引導功能，同時在彌合法院內部不同系統方面也確實發揮了整合功能，這是該制度設計者所意料也是樂于見到的。但又由于法官績效考評制度本身的工具理性屬性，從而使得法官變為徹底的工具理性行動者，從而不斷地了當事人的合法權益、使得當事人產生/暗生了更多的不滿，而這也恰恰是黨、政府和法院沒有意料、不愿看到的意外后果，也是與公正價值為導向的司法屬性相違背的。

 

四、代結語：法官績效考評制度的修正

 

上文的論述能洞悉到兩個基本面向：一是，法官績效考評制度在當下司法實踐和法院內部所具有的整合功能。另一則是，該制度在實踐過程中所發生的異化現象和導致的后果，同時沿著內在的理路，也將異化發生的內在邏輯闡述清楚。研究的目的更在于切實地解決問題，為此既需要避免基于外在視角而帶來的一刀切的解決理路，更需要避免那種不了了之的研究進路。

 

在法院所處結構（政治的和話語的）沒有發生根本性變化之時，就意味著法官績效考評制度所具有的功能并不會被另一種制度所取代，唯一的可能性則是在既有基礎上對該制度進行一些修正。為此，可以從三個基本方面來對法官考評制度的修正予以認識：

 

一是，增強當事人行動的能力。如上文的分析所顯示，在傳統社會和陜甘寧邊區的調解之所以沒有發生異化一個重要的原因就在于當事人退出機制所提供的保障作用，而當下調解異化之所以發生一個重要原因就在于當事人退出機制被遮掩了，所以有必要增強當事人在案件審理過程中的行動能力。

 

二是，打破唯數字化的評價/考核方式。數字化的考量方式的內在預設即是認為法院所碰到的案件在難以程度上都是一致的并且具有同質性，所以通過計量化的考核可以促進法官解決案件的效率。但實際卻是與這種假設大相徑庭的，如婚姻案件、繼承案件等雖然法律關系并不復雜，但卻是棘手并難以解決的問題，需要耗費大量的時間和精力才能做到案結事了，而這與解決一件普通的民間借貸糾紛所需耗費的時間和精力是無法比較的，所以唯數字化的考核方式并不能客觀地衡量法官的努力。同時，唯數字化的考核方式也是一種結果導向性的考核方式，迫使法官不得不利用各種方式來應付數字化要求，如利用案件拆分術、協調起訴等，而這也是與考核本身所期冀的提高效率而相背離的。恰如沐潤所言，"對法官的審判能力以及相應的審判質量和效率的考核是一個綜合評價問題，很難用一個量化的標準加以衡量。"為此有必要從唯數字化的考核方式中走出來。

 

三是，適當弱化法官績效考評機制在評價法官過程中產生的數字的重要性，引入外部評價機制。在當下中國司法實踐中的有著諸多的外部監督機制，如人大監督、媒體監督等，這些監督本身是針對司法過程進行的監督，也就是說針對司法實踐中有沒有遵循法律而非是對法官的工作結果進行的監督，而現有的對法官工作結果進行考評機制又僅限于內部考評，但由于內部考評制度設計的工具理性考慮，導致諸多問題，需要引入針對法官工作績效進行評估的外部機制。當事人、律師都可以成為法官工作績效考評機制的外部主體，但由于法官工作的結果與這些主體之間具有內在的利益關聯性，所以他們并不適合作為外部評估主體。為此，由具有獨立性的第三方如專門的評估研究機構對法官工作加以評估則成為一種可行的選擇。