以"規范理論"作為行政訴訟舉證責任分配的規則，即請求權人承擔權利形成要件的證明責任, 請求權人的對方當事人承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙要件的證明責任規則在行政訴訟中可以較好解決舉證責任分配的問題。因為在具體案件中權利形成的請求權人以及對方當事人較為明確，權利形成、權利妨礙、權利消滅、權利阻礙的事實易于區分，這樣更有利于訴訟中舉證責任的分配。特別對于舉證責任難以分配的特殊行政訴訟類型，如負擔性行政行為訴訟、授益行政行為訴訟、行政賠償訴訟和行政補償訴訟、"信息公開"行政訴訟、行政合同訴訟等類型訴訟可以較好解決舉證責任的難題。

 

 

一、"規范理論"的合理性探討

 

在行政訴訟證明責任分配上, 德國通說接受羅森貝克的規范理論,認為在要件事實真偽不明時,其不利益歸由該項要件事實導出有利之法律效果的當事人負擔。換言之, 在要件事實真偽不明時, 主張權利或權限者, 就權利形成事實負證明責任, 否認或主張相反權利者, 對權利消滅、阻礙或妨礙的事實負證明責任。盡管這一理論也有批判者，但是但時至今日, 體系化的規范理論仍占據通說地位。實務上, 德國聯邦行政法院同樣基本接受規范理論, 法官的公式是誰負證明責任只能從法條中導出, 要件事實真偽不明時, 除法律有特別規定外, 由因該事實導出對其有利法律效果的當事人負證明責任。法院甚至稱此分配原則為行政法的一般原則或一般法律原則。

 

在論證該理論合理性問題時，學者朱立新的主要觀點是："規范理論的核心結論是'請求權人承擔權利形成要件的證明責任, 請求權人的對方當事人承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙要件的證明責任', 實際上是維持現狀這一自然法則的另一種表達。德國維持現狀理論的倡導者玩以羅馬法時代的一條損害賠償原則，即'攻擊者原理'來解釋自己的證明責任分配理論。進一步挖掘后我們可以發現,羅馬法時代著名的'肯定者承擔證明,否定者不承擔證明'的證明責任分配法諺也是以維持現狀為根基的，即'只有變化才需要進行正當化論證'。這樣的結論與普維庭研究有不謀而合之處。普維庭說,證明責任分配'唯一的實質性依據就是進攻者原理',其背后的考慮是,對占有狀態的保護、對權利的安定、公共安全的保護以及相應的禁止私力救濟這些法治國家的基本原則。從這些原則引申出的必然結果是,不能破壞而只能維護一般的占有狀態和權利的安定性。但從整體上說,其他的實質性依據在個別場合下對證明責任的分配也有影響很難想象進攻者必須推翻被進攻者的所有反駁,否則權利維護會比登天還難,這個維護和加強立法目的的實質性依據就是'遇疑問時有利于立法目的'這是一個無法窮盡的證明責任的實質性依據,因為立法目的是開放而非封閉的。如果試圖通過一個或幾個原則限制立法者在證明責任上的分配,就會導致憲法所不能容忍的對立法者的自由空間的干涉。簡言之,維持現狀自然法則決定了羅森貝克證明責任分配基本規則的合理性,因此,任何希望以明文規定證明責任分配的立法文件, 都應把羅森貝克的基本規則規定為證明責任分配的原則。此基本規則也是法官彌補法律漏洞時的基本準則。但它有例外,除法律明確規定的例外外,如果法官希望在彌補立法漏洞時進行例外'造法',或對法定的基本規則在適用中出現顯失公正時進行例外'造法',法官必須以法律的目的為根據。眾多的實質性依據都生長在法律目的之中,法官對證明責任分配進行例外'造法'的過程實質上是一個法律發現運動。當然這里的'法律'不僅包括成文法, 也包括不成文法不僅包括法律文字,更包括法律精神"。

 

    筆者認為，以"規范理論"作為行政訴訟舉證責任分配的規則，即請求權人承擔權利形成要件的證明責任, 請求權人的對方當事人承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙要件的證明責任規則在行政訴訟中可以較好解決舉證責任分配的問題。因為在具體案件中權利形成的請求權人以及對方當事人較為明確，權利形成、權利妨礙、權利消滅、權利阻礙的事實易于區分，這樣更有利于訴訟中舉證責任的分配。相反，如果采用"誰主張，誰舉證"作為一般規則來分配行政訴訟舉證責任的話，由于要件事實通?？梢詮目隙ɑ蚍穸▋蓚€方面提出主張，則又會使舉證責任陷入分配不明的混亂狀態，又何談完善該制度呢？比較而言，"規范理論"更具有明確性和可操作性。

 

當然，對于"規范理論"有人指出，該規則的目的在于通過為數不多的證明責任規則來解決行政訴訟舉證責任分配問題，而行政訴訟形式復雜，種類多樣，妄圖采用一種規則來解決多種類的行政訴訟糾紛是不可取的。但是，筆者認為"規范理論"在歷經時代的變遷，在大陸法系依然保持旺盛的生命力，眾多新的規則也都是在規范理論的基礎上進行修正的，對于行政訴訟舉證責任制度起步不久的我國來說，更應該充分理解和運用該規則，以使我國的行政訴訟舉證責任制度逐步完善。而針對上文的質疑，我認為規范理論作為一般規則而言，自然是不可能面面俱到，窮盡所有訴訟類型。所以要在規范理論的基礎上，針對不同的訴訟類型具體分析訴訟中權利形成，權利妨礙以及消滅和阻礙事實的證明責任。

 

二，在特殊類型行政訴訟中的具體運用

 

（一）在負擔性行政行為訴訟中，原告的舉證責任：

 

在這種行政機關課以相對人義務或減損相對人權利，給相對人帶來不利效果的行政行為訴訟中，行政機關認為相對人符合課以義務或減損權利的條件，依據"規范理論"，行政機關是權利形成的請求權人，所以行政機關應當對權利形成要件承擔舉證責任。而在行政處罰訴訟中，相對人具有陳述申辯的權利，所以作為請求權人的對方當事人，原告對權利妨礙、權利消滅、權利阻礙的事實，即違法阻卻事由承擔舉證責任。

 

所以，在負擔性行政行為訴訟中，原則上由被告舉證。只有在行政處罰訴訟中，原告存在違法阻卻事由時才由原告承擔舉證責任。

 

（二）在授益行政行為訴訟中原告的舉證責任：

 

1，在行政登記和行政注冊等只需行政機關進行"形式審查"的行政行為訴訟中，依據"規范理論"，相對人是積極要求權利形成、改變現狀者，所以由原告對符合受益條件及對材料的真實性承擔舉證責任。在該類訴訟中，如果被告拒絕相關申請的，由被告承擔權利妨礙要件的舉證責任。上文案例二就屬這一情形，應當由原告對材料的真實性負舉證責任。

 

2，在行政確認和行政許可等需要行政機關對申請人申報材料的真實性作"實質審查"行政行為訴訟中,由于是否授予相對人相關權益取決于行政機關的審查，所以如果行政機關拒絕授予相對人權益，那么依據"規范理論"，行政機關是在主張權利妨礙要件事實，所以在訴訟中被告應當對拒絕授予的權利妨礙要件承擔舉證責任。原告對此不負舉證責任。上文中案例三也是如此，對于材料的真實性由"實質審查"的行政機關負舉證責任。

 

（三）在行政賠償訴訟和行政補償訴訟中原告的舉證責任：

 

 1，在行政賠償訴訟中，依據"規范理論"由于原告是權利形成要件的主張者，應當對損害事實以及行政行為和損害事實間的因果關系承擔舉證責任。而被告對免責事由等權利妨礙、權利消滅要件事實承擔舉證責任。

 

其中，若涉及到被訴行為合法性問題的依照上文論述，原則上由被告舉證，被告對行政行為合法性構成要件證明,不能沖抵的余下的事實爭執點,只能由原告證明的情形下,才由原告負舉證責任。

 

 2，同理，在行政補償訴訟中原告對損害事承擔舉證責任。

 

（四）形式作為而實質不作為行政訴訟中原告的舉證責任：

 

 1，首先對于不作為行政訴訟而言，不管是程序不作為還是實體不作為，依據"規范理論"原告都是要求改變現狀、形成權利的請求權人，所以應當由原告對自己提出過申請的事實以及符合被告作為的法定條件承擔舉證責任。當然，依法律規定對于被告登記制度不完善造成原告舉證困難的以及依職權應當主動作為的情形則屬例外規定了。

 

2，對于形式作為而實質不作為行政訴訟而言，表面上行政機關作為，但其本質上依然屬不作為。比如，110接到有人落水的報案，卻故意派出兩名不會水的民警前去救援。對于這類形式作為而實質不作為的行政訴訟，可以按照一般的不作為行政訴訟分配原告的舉證責任。

 

（五）在"信息公開"行政訴訟中原告的舉證責任：

 

  1，對于行政機關主動公開信息行為引起的行政訴訟而言

 

 在行政機關主動公開信息造成原告損害的行政訴訟中，依據"規范理論"原告是改變現狀、權利形成的主張者，那么自然由原告對于被告公布的信息對于自己造成的現實、特定的損害事實以及損失與公開信息行為的因果關系提供證據加以證明。

 

2，對于依申請公開信息引起的行政訴訟而言

 

對于依申請公開信息造成原告損失的行政訴訟，依據"規范理論"，原告依然是改變現狀、權利形成的主張者，那么原告應當對自身在生產、生活、科研等特殊方面遭到了現實、特定的損害，以及損害與信息公開行政間因果關系進行舉證。

 

3，在依申請公開信息中，行政機關以"信息不存在"為由拒絕公開引起行政訴訟的，學者以"政府信息不存在"為由作出答復的原因存在以下幾種情形：（1）申請公開的信息不屬于被告的職權范圍,因而政府信息不存在。（2）申請公開的信息屬于被告的職權范圍,政府信息應當制作或獲取,但政府部門沒有履行法定職責而未形成或獲取；（3）申請公開的信息雖然屬于被告的職權范圍,但沒有引起被告制作的政府信息不存在的原因事實,政府信息沒有制作或獲取過,而確實不存在；（4）申請公開的政府信息形成或獲取過,但由于政府部門的疏漏而丟失或滅損；（5）政府信息存在但政府部門出于某種目的而聲稱不存在。

 

對于（1）中情形而言，據"規范理論"分析，原告是權利形成的主張者，所以原告應當對自己提出過申請，以及符合申請條件負舉證責任。而被告則要承擔相關的權利妨礙事實要件的舉證責任，即對申請的信息不屬于自己職權范圍承擔舉證責任。

 

對于（2）（3）（4）中情形而言，原告的舉證責任與（1)相同，只是被告依據具體情形承擔權利阻礙事實要件的舉證責任。

 

對于（5）中情形而言，原告是權利的主張者，其承擔的舉證責任不變，被告聲稱信息不存在，那么被告就要對信息不存在進行舉證，若被告提出自己證明了自己的主張，原告仍聲稱信息存在的話，那么就由原告對信息存在承擔舉證責任。由此上文案例一的舉證責任分配問題也就可以解決了。

 

（六）在行政合同訴訟中，原告的舉證責任：

 

1，被告違約的情形時，原告在行政訴訟中要求解除合同、繼續履行、支付違約金、賠償損失的，原告是合同違約后法律關系中的權利享有者，而被告是義務承擔者，據"規范理論"原告是權利形成的主張者，所以原告對權利的形成要件承擔舉證責任，即證明被告違約，存在損害事實時還對損害事實承擔舉證責任。當然，如果被告有阻卻事由，比如不可抗力，情勢變更等權利妨礙、權利阻礙事實要件，也承擔相應的舉證責任。

 

2，被告以原告違約而單方解除合同給原告造成損害，原告要求損害賠償的，依據"規范理論"由原告對損害事實承擔舉證責任，而被告則承擔原告違約的權利妨礙事實要件的舉證責任。

 

3，原告以重大誤解，情勢變更等原因要求解除或者變更合同的，同理，原告是改變現狀、權利形成的主張者，則由原告對重大誤解，情勢變更等事由承擔舉證責任。

 

 

 

 

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