2010年7月2日，彭某與江蘇某置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱置業(yè)公司）簽訂一份商品房買賣合同，約定彭某購買由該置業(yè)公司開發(fā)的某小區(qū)住房一套，價(jià)款為350812元，首付105812元，余款245000元是在建設(shè)銀行泗洪支行貸款支付。

 

2010年7月10日，被告彭某作為借款人與建設(shè)銀行泗洪支行簽訂借款合同借款，金額為245000元，借期為180個(gè)月（15年），約定按月分批支付本金和利息。借款合同約定，在房屋他項(xiàng)權(quán)證辦下來之前，由該置業(yè)公司和李某作為保證人提供擔(dān)保。

 

但在以后的還款過程中，作為借款人，彭某沒有按約定履行還款義務(wù)，導(dǎo)致隨后銀行于2012年10月31日和2013年1月31日分別劃扣該置業(yè)公司的款項(xiàng)共計(jì)223528.57元。該置業(yè)公司認(rèn)為其作為保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，應(yīng)向債務(wù)人和其他保證人行使追償權(quán)，所以，該置業(yè)公司將彭某及共同保證人均列為被告，向我院提起了訴訟，要求向被告彭某及共同保證人行使追償權(quán)。

 

法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告置業(yè)公司提供的買賣合同、借款合同以及銀行劃扣其帳戶資金的扣款憑證，可以證明其于被告彭某合法的買賣合同關(guān)系并已經(jīng)履行了保證責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十一條規(guī)定“已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償。”因此被告彭某應(yīng)償還保證人置業(yè)公司的保證金額。

 

對(duì)于原告置業(yè)公司提出的要求共同保證人李某立即承擔(dān)一半責(zé)任，法院審理認(rèn)為，共同保證人李某在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之前，即在明確債務(wù)人不能履行債務(wù)數(shù)額之前，保證人對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，因此判定駁回原告對(duì)李某的訴訟請(qǐng)求。

 

本案的焦點(diǎn)在于李某是否應(yīng)當(dāng)列為共同被告，即李某是否應(yīng)當(dāng)在另一個(gè)保證人履行的保證金額內(nèi)承擔(dān)一半的保證責(zé)任。

 

對(duì)于這個(gè)焦點(diǎn)有兩種不同意見：

 

第一種，有人認(rèn)為彭某在購買房屋的過程中，由銀行作為債權(quán)人，而由置業(yè)公司和李某作為保證人簽訂擔(dān)保合同，根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十二條規(guī)定“已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額”，因?yàn)楸景钢械膫鶛?quán)有兩個(gè)保證人，所以當(dāng)債權(quán)人建設(shè)銀行泗洪支行劃扣了其中一個(gè)保證人置業(yè)公司的錢用來償還購房款，即視為該置業(yè)公司履行了保證責(zé)任，因此可以根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定要求另一個(gè)保證人即李某清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

 

第二種意見，即建設(shè)銀行泗洪支行作為債權(quán)人，彭某作為債務(wù)人，置業(yè)公司和李某作為共同保證人，保證人在與債權(quán)人建設(shè)銀行泗洪支行簽訂的擔(dān)保合同中并沒有約定保證份額，因而根據(jù)《擔(dān)保法》第二條規(guī)定“同一債務(wù)有兩個(gè)或兩個(gè)以上的保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任，沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。”而在連帶責(zé)任保證中，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第二十條規(guī)定“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)，沒有約定的，平均分擔(dān)”因此，當(dāng)置業(yè)公司承擔(dān)了保證責(zé)任之后，其應(yīng)該首先向債務(wù)人即彭某追償，針對(duì)彭某不能償還的部份，才有權(quán)要求另一個(gè)保證人即李某承擔(dān)其相應(yīng)的保證責(zé)任。

 

筆者同意第二種觀點(diǎn)，因?yàn)闉榱吮Ｗo(hù)保證人的權(quán)利，防止債務(wù)人惡意利用保證合同侵害保證人的權(quán)利，擔(dān)保法規(guī)定了保證人的“先訴抗辯權(quán)”。

 

所謂先訴抗辯權(quán)，是指一般保證合同的保證人在主債權(quán)人向保證人請(qǐng)求履行保證責(zé)任時(shí)，保證人有權(quán)要求主債權(quán)人先就主債務(wù)財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，在主合同債權(quán)債務(wù)糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就主債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不履行債務(wù)前，保證人可以對(duì)主債權(quán)人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。剛才筆者已經(jīng)分析過本案是連帶保證合同，保證人針對(duì)債權(quán)人是不享有一般保證合同才享有的“先訴抗辯權(quán)”的，但是最高院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題解釋第二十條規(guī)定連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑旁试S已經(jīng)履行保證義務(wù)的保證人向其他保證人進(jìn)行追償。

 

因此，在本案中，置業(yè)公司作為已經(jīng)履行了保證責(zé)任的保證人，可以提起訴訟對(duì)債務(wù)人彭某進(jìn)行追償，待確定了彭某不能償還的數(shù)額，才能要求李某承擔(dān)其相應(yīng)的保證責(zé)任。這也說明這種保證人的抗辯權(quán)只是一種暫時(shí)拒絕履行債務(wù)，是延緩保證責(zé)任的承擔(dān)時(shí)間，其功能在于暫時(shí)停止或延緩主債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)的行使，并不能否認(rèn)或消滅債權(quán)人的權(quán)利和保證人的責(zé)任。