法律保留原則是19世紀開始在大陸法系國家形成的一項重要的法律原則，作為依法行政的核心理念，其概念由德國行政法學的開拓者奧拓·梅耶首創。自從法治國家的思想興起以來，法律保留原則便是一個備受矚目的課題。本文便從法律保留原則的涵義、理論基礎、適用范圍以及在中國的適用情況等角度對法律保留原則一一加以闡述。

 

一、法律保留之涵義與理論基礎

 

（一）法律保留原則的涵義與內容

 

法律保留原則指行政行為必須有法律的依據，也即行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構成違法。

 

法律保留原則要求必須有法律根據（法律授權），即憲法已經將一定的事項保留給立法機關，只有立法機關制定的法律才能對此加以規定，行政權也只有以法律為行為根據才能進行活動。其主要內容具體包含三方面：第一，法律保留原則要求某些事項只能由議會法律規定，任何行政機關絕對不可涉及，即絕對保留，這是法律保留的核心；第二，某些可以由特定行政機關立法的事項，事先也必須有議會的授權，即相對保留；第三，對法律尚未作出規定而又不屬于法律保留事項，行政機關對其作出了規定時，一旦有了法律的規定，則必須立即對行政立法進行廢、立、改，以求得與法律的一致。[1]通過這些途徑使得行政立法始終處于議會的監控之下。

 

（二）法律保留原則的理論基礎

 

法律保留原則的起因,是為了使人民的基本權利能夠受到更大的保障,也是實現法治國家之"依法而治"及"依法行政"的必要前提，旨在規范立法與行政權的權限分配秩序，因此，只能在三權真正分立后才有形成的可能。到19世紀自由憲法運動席卷歐陸，要求對傳統上由君主行使的國家權力有所控制，而打破君主權力壟斷的局面，奠定權力分立的基礎，締造19世紀初期的君主立憲時代后，法律保留原則始有萌芽之可能。而產生法律保留的主要思想，可以分述如下：

 

1、民主原則。法律保留原則是民主憲政的產物，在民主政治建立的初期，市民階級為了限制君主的權力，防止統治者隨意侵害公民個人自由和財產權利，因此要求行政權力在對某事項進行侵犯或者干涉之前，必須取得代表民意的國會的認可，最主要的是制定法律，明確規定行政部門行使權力的范圍。尤其對自由與財產的侵害，必須嚴格按照法律的規定。凡不屬于干涉或侵害性質的事項，行政機關的措施并不須有法律的明文規定，在尊重法律優位原則的范圍內，行政機關才有一定的自由裁量權。

 

2、法治國家原則。也就是指要求國家之間的法律關系，應該以一般性的法律加以規定，從而使人民能夠預見自己的行為可能產生的后果以及計劃的可能性，并且排除國家行政機關恣意濫用權力侵害人民自由，對于人民所作出的行政行為必須以形式意義的法律加以規定。這種可以預先推測出自己應該負擔的法律責任，以及國家行為的干預范圍，更可以造成法律秩序的安定。這也是現代法治國家致力將法學"科學性"，仿效自然科學的邏輯推演律，追求法律因果關系必然律。

 

3、尊重基本人權的原則。法律保留原則之所以產生，有最直接的目的，便是保障公民的基本權利。這也是國家步入法治國家以后，所產生的制度。其思想可回溯到啟蒙時代盧梭的"社會契約論"，主張國家限制公民的權利，必須獲得公民的同意為前提，易言之，必須基于"公意"才能限制公民的權利，法律保留原則便是盧梭思想下的產物。立法者必須以維護公民切身的權益--基本權利，自行在法律中決定規范、限制人權的內容，使得行政權力在侵犯到公民之權利時，必須是在法律事前所許可之范圍內，以避免行政的濫權。

 

二、法律保留原則的意義

 

行政法意義上的法律保留有別于憲法意義上的法律保留原則。法律保留嚴格區分國家立法權與行政立法權，是法治在行政立法領域內的當然要求，法律保留的事項，行政機關非經授權不得自行創制規范，保障了法律規范位階的有序性，防止了行政立法權的自我膨脹，有利于民眾權益的保護。因此，法律保留的意義就在于"明確權力秩序，確立授權禁區"。

 

（一）明確權力秩序

 

法律保留厘清了立法機關與行政機關在創制規范方面的基礎權限秩序，即制定法律的權力只能是立法機關行使，其他任何機關不得行使，凡是要求用法律規定的事項，則由立法機關行使立法權，行政機關只能在立法機關授權委托的事項上才能在憲法和法律范圍內行使立法權，這是因為一方面在現代民主法治國家，立法權并不只是由權力機關行使，行政機關也具有一定的立法權，因此如何劃分權力機關與行政機關之間的立法權限是立法實踐中不可回避的客觀現實。

 

（二）確立授權禁區

 

隨著社會生活專業化、技術化程度的不斷提高以及時效性要求的增強，立法機關難以親自完成所有法律保留范圍內事項的立法任務；同時，授權立法雖要求保留范圍內的事項應以法律形式規定，但也不禁止立法者在不違反授權明確性要求的前提下，授權行政機關以法規、命令方式規定。對于應當由法律規定的事項，何者可以授權行政機關以命令形式規范，何者必須由立法機關親力親為以法律形式加以規范，法律保留原則對于明確立法授權，劃分權力機關與行政機關之權力界限的作用是明顯的。同時，法律保留原則亦是對國家立法權的一種限制，即對于法律保留范圍內的事項非經明確的法律授權，立法機關不得徑自委任給行政機關行使。

 

三、法律保留原則之適用范圍

 

在行政法學上，對于法律保留的最大爭執點，不在于是否應該有法律保留的問題，而是法律保留的范圍。隨著行政領域的擴張和社會主體對行政依賴性程度的提高，有關法律保留原則的適用范圍也不斷產生變化并產生相應學說：

 

（一）侵害保留學說

 

法律保留原則是君主立憲時代的產物，為了保護人民的自由及所有權不受君主（也即行政）權力的侵犯，因此當時立憲運動所致力的目標就是將侵犯人民的自由及所有權這些事項"保留"給法律加以規定，也就是須經過人民代表組成的議會以法律的形式同意后，才能對人民的自由及所有權加以侵犯，因此傳統的學說所說的"法律保留"是針對"侵害保留"而言，也就是說法律保留原則的適用范圍僅限于干預行政，僅在行政權侵害國民的權力自由或對于國民課予義務負擔等不利益的情形時才需要有法律根據，至于其他行政作用，則在不違反法律的范圍內，都可以自由為之而無需法律授權。它產生于夜警國家時代，但在二戰以后，隨著議會民主的發展和給付行政的擴大，該說已不適應時代的要求。

 

（二）全部保留說

 

該說認為，依據民主原則，所有行政行為都必須有法律的根據，不管行政行為是侵害行政還是給付行政都必須以法律為依據，而且，國家此時已經從各種各樣的角度以各種各樣的手段介入社會，如果說只要不是對自由和財產的侵害就可以不接受人民代表機關的控制，允許行政自由活動，則從對行政的民主控制來說大有問題。最重要的是，現代憲法將公民的社會經濟文化等權利予以規定，國家對人民負有生存照顧義務，公民與國家的關系不再僅僅是排斥其侵害，而且要求其積極作為從而享有受益權。在給付行政領域，行政機關拒絕對人民的給付，在某些情況下實際上是剝奪人民的權益，與侵害行政無異。因此給付行政有法律保留的必要。所以，從民主主義、行政的社會機能和公民的受益權出發，一切行政活動都需要法律保留，即全部保留說。該說把握時代脈動，充分考慮國家與憲法結構變遷的因素，并正視國家任務于社會國時代業已大幅度擴張的事實，是對傳統的侵害保留說作出的重大修改。但它過于強調憲法原理中的國民主權、議會民主精神，忽略了行政活動本身所具有的無所不在。隨時在場與持續不間斷的特點，在一定程度上抹煞了行政機關的創造性，使之變為了議會的工具。

 

（三）重要保留說

 

此說為德國聯邦憲法法院所采取認為不僅干涉人民自由權利的行政領域應適用法律保留原則，而且在給付行政領域中凡涉及人民基本權利的實現與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的"重要基本決定"應當有法律明確規定。重要性的標準不是事務的性質而是某個規則對共同體和公民個人的意義、分量、基礎性、深遠性及其強度等。重要性不是一個確定的概念而是一個比較抽象、寬泛和富有彈性的概念，是一個階梯。這種理論把事務分成一個階梯式的結構："完全重要的事務需要議會法律獨占調整；重要性小一些的事務也可以由法律規定的法令制定機關的調整；一直到不重要的事務不屬于法律保留的范圍。當然從調整密度的不同要求來看這種階梯順序的編排沒有中斷而是并行銜接。"

 

（四）權力保留說

 

這種學說由日本學者提出，他們認為在民主與法制國家中，行政權力本身并不具有優越于國民的權威，任何權威的淵源都在于憲法以及根據憲法由人民代表機關制定的法律。所以，行政機關對公民只要采取權力性行為，全部都必須有法律根據，即沒有法律的授權，行政機關不能行使權力。這種理論提出了一個問題就是必須首先要區別行政行為是否與權力有關，這是一個在實踐中比較難以把握的問題。有些權力色彩并不濃厚的行政行為如行政指導往往就難以納入到法律保留。

 

筆者認為，對法律保留原則適用范圍有著不同的學說，但影響法律保留原則適用范圍學說的因素主要有四個：行政職能的范圍、公民權利的發展、權力分立的界限和行政活動的性質。在確定法律保留原則適用范圍時應當將權利保障作為核心理念，應當與公民權利的發展相適應，應當將國家生活中重大事項通過民主原則納入適用范圍，科學劃分立法權與行政權，防止立法機關過分的保留，以至于限制行政機關主動性與創造性，也要防止保留范圍過窄，以至于行政機關權力缺乏民主性與正當性。

 

四、法律保留的具體適用領域

 

從上面的分析可以看出，無論哪種法律保留范圍的學說,都未將傳統的侵害行政或干預行政排除在外，故在干涉行政領域，應強調法律保留，遵循"法無授權即禁止"原則。事實上，上述學說之爭執的焦點在于，給付行政與特別權力關系是否適用法律保留的問題，對此有必要作進一步的分析。

 

（一）關于給付行政

 

以前的理論認為，給付行政不必要遵循嚴格的"法律保留"，在沒有明確法律規定的情況下，行政機關也可以為服務行政。只要與本質原則無關，"無法律的行政"是可以存在的，這并非不民主的行政，因為給付行政的資金須經過議會的表決才能通過，實際上已經限制了給付的任意性。但現代憲法規定了公民的社會、經濟、文化等權利，國家對人民負有生存照顧義務。對公民而言，自由在現代國家不再僅是免于國家之干預，而且涵括分享國家之給付。基于法律規定接受國家提供的扶住、服務應是一種法定權利。有無獲得給付往往與是否遭受干預具有同等重要意義，某些時候甚至影響更大。筆者認為,在法治的條件下,給付行政必須受法律保留的支配。其理由是:

 

第一,法治國家皆實行租稅法定主義，而國家的財源來自于納稅人。稅收的法定性要求稅收支出的法定性也就是說法律保留原則的光輝覆蓋至稅收的支出項。 "國家資金的分配,需要保證其與社會的經濟文化目標相一致,所以必須由法律加以規定,以便使其可以預見,并使公民得到相應的主體權利。"只有這樣才能保證國家財政支出的合法性,并使納稅人從納稅的義務主體轉變為財政支出的主體。

 

第二,既然政府動支財源的行為具有侵益性質,既然對一部分人的給付意味著對另一部分人的不給付或者少給付,既然在給付行政上存在該給付而不給付或不該給卻又給付以及已經合法的給付卻又非法收回之的可能,那么,為了維護廣大行政相對人的合法權益,任何給付行政行為都必須受法律保留原則的支配。

 

第三, 從現代行政的本質--服務行政的角度來講,給付行政必須依法進行。德國著名法學家巴杜拉在對福斯多夫的給付行政理論進行闡釋后進一步指出,現代"行政法使行政與個人或團體產生了一種'指導與服務性'的法律關系,來保障個人的福祉。依社會法治國家的理念,行政必須提供滿足個人生活所需的'引導'與'服務'行為",所以現代行政的唯一內涵就是"服務"。現代行政的服務性本質,使得行政權由傳統的權力行為發展為滿足公眾需要而組織和促進物質、文化、精神和道德發展的行為,因而行政權應當被認為是公共服務行為或者稱之為公務行為。隨之,公共權力觀念應當為公共服務觀念所取代。因為公共權力的內容已經不再是一種發號施令的權力。"這種公共權力絕對不能因它的起源而被認為合法,而只能因它依照法律規則所作的服務而被認為合法。"

 

第四,從權利救濟的角度講,給付行政也要受法律保留原則的支配。在法治國家,有權利必有救濟,無救濟即無權利是一項基本原則。而公民權利獲得有效救濟的前提之一就是該權利的法律依據。總之,在獲取給付行政已經成為公民基本權利的現代國家,為防止給付不足或者給付過剩等假借給付行政之名但未行給付行政之實的情形,任何給付行政都必須受法律保留原則支配。"根據法治國家原則和基本權利保護原則,即使是授益措施也需要立法機關的授權。" 只有有了制度的保障,給付行政的應有功能才能充分而又有效的發揮。

 

（二）關于特別權力關系

 

在德國19世紀存在特別權力關系的理論。所謂特別權力關系，是指國家和公民之間的一種緊密關系，其中主要是教育關系、監獄管理關系和其他設施關系、公務員關系和兵役關系。根據這種理論，處于特別權力關系的公民不適用法律保留，而是由行政規則自行調整這種所謂的內部關系。但是1972 年德國聯邦憲法法院的判決已經突破這種理論，明確拋棄了作為正當根據的"特別權力關系"。這一判決不久又在教育領域產生了相應的效果，"基本法規定的法治國家原則和議會民主原則要求立法機關自行自行作出有關教育領域的重要決定，而不能放任給教育行政機關"。在內部行政問題上特別權力關系理論被突破的更加顯著的標志還在于"這種認識得以證實和強化：基本權利不僅需要實體法保障，也需要相應的組織和程序形式予以保障（通過組織和程序的基本權利保護）"，因此，"法律保留不僅適用于國家和個人之間的實體法律關系，而且還適用于行政組織和行政程序。行政機關的任務和結構，行政主體的設立，行政機關的管轄權，基本權利的行政程序的模式，都必須由法律確定"。

 

五、我國法律保留之規定與檢討

 

作為依法行政的兩個基本要素之一，法律保留原則在中國的立法實踐中占據極為重要的地位。我國的法律保留立法是以《憲法》和《立法法》為核心而展開的。

 

（一）中國法律保留原則的立法規定

 

中國法律保留的實踐主要體現在《憲法》、《立法法》和其他基本法律、法規之中。它們共同構成了中國法律保留的立法實踐。

 

1、《憲法》規定的法律保留

 

根據現行憲法的規定,我國的法律保留集中表現在45 個憲法條文中,其規定的方式有"……由法律規定""……以法律規定""依照法律規定……"和"依照法律……"等幾種基本形式。其內容主要涉及國家基本制度、國家機構組織和職權、有關選舉權和被選舉權、人身自由、納稅、服兵役等公民基本權利和義務以及戰爭與和平、對外締結條約等其它重要問題的法律保留。

 

2、《立法法》規定的法律保留

 

2000年7月1日開始施行的《立法法》作為重要的憲法性文件，首次比較明確地對我國的立法權限做出了分配，并創造性地將保留事項分為絕對保留和相對保留，與《憲法》相比，《立法法》所規定的法律保留更為系統。

 

我國《立法法》第八條規定的是相對保留事項即："下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度，特別行政區制度，基層群眾自治制度；（四）犯罪與刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪，限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國家財產的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經濟制度以及稅收、財政、海關、金融和外貿的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；(十)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。"第九條規定的是絕對保留事項即："本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。"

 

3、其他法律規定的法律保留

 

除《憲法》和《立法法》兩部國家根本大法以外，法律保留原則在我國的基本法律和單行法律中也被廣泛運用。《行政處罰法》第一次將法律保留原則引入我國的行政處罰領域，明確規定處罰法定，并詳細規定了不同效力法律規范的處罰設定權。從該法第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條、第十四條規定可見，《行政處罰法》根據現代行政法中的法律保留原則，對行政處罰的設定作了非常明確而又具規定，其中限制人身自由由于其涉及到公民最基本的權利，實行絕對保留，其他處罰則根據不同的情形作了相對保留的規定。

 

（二）中國法律保留原則實施中存在的問題

 

上述規定表明,我國法律保留的范圍不限于自由和財產方面的內容,還包括基層群眾自治制度、金融和外貿的基本制度,以及全國人大及其常務委員會認為必須制定為法律的內容。但是,我國法律保留的范圍也不是全部保留,并非所有的內容都要制定為法律。如行政指導就未必要受法律保留原則的支配。但是,凡行政主體對限制或剝奪公民自由和財產及重要權利的行政作用,都應受法律的約束,都應有具體明確的法律依據,否則,就屬于違法行政。由此看來,我國法律保留的范圍所采用的是重要保留說。由上所述,法律保留原則在我國已得到運用和體現。但是,這種運用還很不徹底,仍存在著諸多缺失和不足,需要予以重新檢討與進一步修正。

 

首先, 相對保留的范圍過寬，一些內容應列入到絕對保留范圍之列。我國憲法忽視了將公民基本權利的規定納入法律保留的范圍，而《立法法》對基本權利的保留僅限于侵害保留,且范圍極窄,沒有對基本權利保留的一般規定。該法規定,對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰,屬于法律"絕對保留";而對非國有財產的征收則屬于法律的"相對保留"。然而,即使在屬于法律保留范圍內的三項公民基本權利中,也僅對人身權利作了較為充分的規定, 而對政治權利的保障甚至沒有列入"相對保留"的事項。如果公民的言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由可以被行政機關的授權立法限制,憲政秩序則無從談起。如果公民的平等權、宗教信仰自由、社會經濟權利、文化教育權利、獲得物質幫助權等重要的基本權利亦被排除在法律保留事項以外,也就意味著行政機關可以通過行政立法"合法"地對上述公民基本權利予以限制、甚至剝奪。

 

其次,無法防范行政立法越權。法律保留乃是憲法賦予立法權的專屬空間,行政權不得侵犯之。行政若無法律之授權而侵及法律保留的領域,將會受到違憲的指責。這是權力分立原則下,立法權足以對抗行政權侵犯的界限。但《立法法》第9條僅將犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項列為"絕對保留"事項。這里,"等"包括什么?"等內等"抑或"等外等"? 又如何與憲法第89 條授予國務院的權限范圍相協調,值得深入省思與檢討。且《立法法》僅把對政治權利的"剝奪"列為法律絕對保留事項,從而為行政機關對涉及公民政治權利的立法以及限制打開了一個"合法"的廣闊空間。由行政機關對公民政治權利進行立法和限制,有違憲政國家的基本規律,也對公民政治權利帶來了極為不利的影響。鑒于行政權的先天擴張性,在沒有嚴格控制的情形下, 模糊的權力邊界實際上就等于沒有邊界。由于法律保留的范圍界定模糊,將使行政機關獲得本不屬于其行使的權力,或使其合法性存有爭議的權力合法化,必然導致立法實踐中,受地方及部門利益的驅使,加之違憲審查制度的缺席以及立法者素質的局限,往往不同層次的法律規范將不屬于自身的立法事項納入其規范的內容之中,從而造成法律規范體系的混亂,損害法制的統一與尊嚴。

 

再次，實踐中存在許多違法之處。由于長期以來我國行政法學界對法律保留原則的重視不夠，在行政法的實踐中也未能很好地貫徹法律保留原則。按照法律保留原則,對公民權益或社會公共生活有重大影響的行政行為必須在法律有明確規定的情況下才能作出,但一直來我國的行政主體意識不到這點,一些地方行政機關亂收費、亂攤派、亂處罰、亂設許可或隨意強制的現象相當普遍，總習慣于在法律沒規定的情況下就作出對公民不利的行為，造成民怨沸騰。

 

（三）中國法律保留原則實施機制的完善

 

1、完善法律保留立法。我國《立法法》對法律保留事項作了比較明確的規定，但相對保留的范圍過寬，筆者認為，應當對絕對保留事項和相對保留事項進行重新劃分，并附加授權立法的條件。而且國務院只能制定行政法規范，憲法性法律、民事法律都應當屬于"絕對保留"的范圍，有關公民權利的本質性事項也應當劃入絕對保留的范圍。

 

2、進一步明確授權主體，完善授權立法制度。（1）授權立法是有權立法的機關將自己的權限授予其他機關行使，因此，授權所立之法本應由何機關制定，才是確定授權主體的標準，由于全國人大主要制定刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律，而這些法律所涉及內容都應是法律保留事項中絕對保留事項，制定相關法律是全國人大不可推卸的責任，因此筆者認為，應當在重新劃分我國絕對保留與相對保留事項的前提下，將授權立法的主體確定為一個，即：全國人大常委會。（2）進一步加強對授權立法的監督。建立重要授權立法的批準制度、對備案的授權立法進行主動審查的制度等相關監督措施。

 

3、完善憲法審查機制。憲法審查機制通過引入外部程序實現對憲法(主要是法律保留)執行情況的監督，賦予公民憲法訴愿的權利，使我國的法律保留由宏大的制度安排轉化為具體實質的法治，以構建其法律保留的有效保障機制。

 

總之，我國立法關于法律保留原則的規定存在諸多缺失的根源不在理論的缺乏，而在于我們沒有徹底地貫徹"法律保留"理論。矯正法律保留制度缺失的根本路徑是將"法律保留"理論徹底地浸入"法律保留"制度的骨髓。從狹義的角度來講，完善中國法律保留原則的關鍵在于完善法律保留相關的立法工作，重構絕對保留事項，從廣義的角度來講，完善中國的授權立法制度、立法監督制度和違憲審查機制從而實現對法律保留的有效保障是重要的外部條件，從而使我國的法律保留由宏大的制度安排轉化為具體實質的法治,以建構起法律保留的有效保障機制。

 

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