釋明權(quán)的產(chǎn)生與大陸法系國家社會政治、經(jīng)濟制度的發(fā)展密切相關(guān)。19世紀后期，西方資本主義國家出現(xiàn)了自由資本主義向壟斷資本主義的轉(zhuǎn)變，國家逐漸加強對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)。在民事訴訟中的當事人主義模式下，由于過度強調(diào)當事人主導(dǎo)訴訟，出現(xiàn)了訴訟遲延、費用增加，訴訟價值和目的的異化等弊端，大陸法系各國開始強化民事訴訟中法院（或者法官）的職權(quán)，產(chǎn)生了法院（法官）對訴訟程序進行控制、對當事人進行指引的釋明權(quán)。19世紀90年代英美法系的兩個主要國家英國和美國也逐漸吸收和采納了釋明權(quán)的內(nèi)容。隨后，釋明權(quán)在越來越多國家的民事訴訟中得到了認可。

 

一、釋明權(quán)的內(nèi)容及行使限度

 

（一）釋明權(quán)的釋明內(nèi)容

 

釋明權(quán)的釋明內(nèi)容在其行使中極為重要。如果釋明權(quán)的釋明內(nèi)容過廣，則易陷入職權(quán)主義；如果內(nèi)容過窄，則不能彌補當事人主義的缺陷。筆者認為釋明權(quán)的釋明內(nèi)容主要有：

 

1.當事人訴訟請求不清楚或不正確時的釋明

 

訴訟請求不清楚是指當事人的訴訟請求不明了或自相矛盾，使法院無法理解其真意，足以影響法院的判決。這常出現(xiàn)在當事人的法律知識有所欠缺，訴訟經(jīng)驗不足且沒有律師幫助的情況下。此時，法官應(yīng)向當事人發(fā)問，讓當事人將訴訟請求陳述清楚。但此時的釋明應(yīng)以探求當事人真實意思為限，而不能影響當事人的處分權(quán)。

 

訴訟請求不充分時的釋明主要是用于當事人對法律理解不準確而未能提出正確且充分的訴訟主張。譬如，原本可請求全部權(quán)利而只請求了一部分。這種情況下釋明權(quán)的行使要注意如下三點：一是應(yīng)探求當事人之真意，且能通過發(fā)問和提醒去啟發(fā)當事人補充訴訟請求；二是在法官釋明之后，如果當事人并未因此而增加或變更訴訟請求，法官只能根據(jù)當事人原來提出的訴訟請求進行裁判。三是對當事人完全沒有主張的事項，法官不能依職權(quán)主動進行釋明。

 

訴訟請求不正確時的釋明是指當事人提出的訴訟請求明顯不適當或者訴訟標的不適當時，法官告知當事人進行變更。這主要是基于當事人對訴訟請求中主張的法律關(guān)系性質(zhì)的認定與法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致，而由法官履行的一項義務(wù)。如果當事人在法官釋明后仍拒絕變更的，法院可以判決駁回其訴訟請求。

 

2.證據(jù)資料不充分時的釋明

 

按照舉證責任分配的原理，當事人若不能提出充分的證據(jù)證明自己的主張，就可能導(dǎo)致訴訟請求不能得到認同甚至敗訴的后果。舉證責任的承擔者是當事人。法院僅有義務(wù)依職權(quán)告知當事人舉證責任的分配原則、舉證期限以及逾期舉證的法律后果等。

 

如果當事人提出的證據(jù)資料不夠充分，法官能否告知呢？依釋明理論，在當事人誤以為自己沒有舉證責任而不提出證據(jù)資料，或者誤以為其所提出的證據(jù)資料已充分而不再提出時，法官應(yīng)向當事人發(fā)問，啟發(fā)其提出充分的證據(jù)資料。但經(jīng)法官啟發(fā)后，當事人仍不提供的，法官只能依其已提出的證據(jù)資料作出裁判。其中有一個值得注意的問題，那就是法官能否作積極的釋明，指導(dǎo)或要求當事人提出新的證據(jù)資料。筆者認為，釋明權(quán)是法官的一項職權(quán)，避免其對辯論主義的破壞是很有必要的。如果允許通過法官行使釋明權(quán)來提醒當事人提出其根本沒想過應(yīng)提出的新的證據(jù)資料，就有可能造成對一方的偏袒，這是對法官中立原則的損害，而且這與釋明權(quán)的本質(zhì)內(nèi)涵是有沖突的。

 

3.除去不當訴訟行為的釋明

 

當事人的訴訟行為如果存在明顯的不適當之處，如存在訴訟欺詐行為或者因當事人訴訟能力弱而存在不適當之處，法官亦應(yīng)行使釋明權(quán)。例如，由于原告不懂法律而錯將被告的監(jiān)護人列為被告，法官不得徑行駁回訴訟，而應(yīng)行使釋明權(quán)，促使原告進行更換。只有在經(jīng)釋明后原告仍不予更換，法官才能駁回起訴。另外在法庭辯論中，受法律水平或其他原因的影響，當事人常會偏離辯論主題，提出一些與辯論主題無關(guān)的觀點和論據(jù)，此時法官應(yīng)行使釋明權(quán)，制止其不適當?shù)脑V訟行為，告之當事人圍繞訴訟焦點進行辯論。

 

4.法律觀點的釋明

 

盡管法律觀點是法官的專權(quán)，法官在審判終結(jié)時才能作出最終的法律評價。但在訴訟中當事人為了表明其訴訟請求是正當?shù)模瑒t會說明其理由進行支持，其理由通常包括事實上的陳述和法律觀點。如果因當事人對相關(guān)的法律構(gòu)成或法律關(guān)系的性質(zhì)不甚了解而持有與法官不同的法律觀點時，法官應(yīng)就法律構(gòu)成、法院認定的法律關(guān)系的性質(zhì)、該階段的法律評價對雙方當事人進行釋明，這樣可以促使當事人更好地進行訴訟，從而順利推動訴訟的進行。

 

（二）釋明權(quán)的行使限度

 

釋明權(quán)是一把雙刃劍，運用得好可以實現(xiàn)實體和程序上的雙重公正，運用得不好則會給司法實踐帶來新的問題。釋明權(quán)的行使限度即為其中一個重要問題。

 

根據(jù)釋明權(quán)的功能，法官行使釋明權(quán)應(yīng)當以使當事人明白自身訴訟行為的后果，但不損害另一方當事人的合法權(quán)益為限度。具體來看，釋明權(quán)的行使應(yīng)當限定在以下范圍內(nèi):第一，限于當事人已經(jīng)舉證證明的事實，當事人未舉證證明的事實，法官不得引導(dǎo)當事人舉證，否則有違居中裁判的原則;第二，限于釋明當事人對法律事實的錯誤理解，當事人為爭取有利的訴訟結(jié)果而對案件事實作出有利于自己的解釋，不得進行釋明;第三，限于當事人對質(zhì)證的錯誤理解，如果當事人對對方提出的證據(jù)因自身的辯論能力太差而出現(xiàn)應(yīng)質(zhì)證卻未質(zhì)證，或質(zhì)證不得要領(lǐng)等情形，法官就有必要采取提醒或直接發(fā)問等方式來適當介入雙方的質(zhì)證過程；第四，限于釋明法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力，對于產(chǎn)生某一法律關(guān)系的前提條件，則不應(yīng)釋明;對于民事行為有效的法定條件也不應(yīng)釋明。

 

二、我國釋明權(quán)的現(xiàn)狀及存在的問題

 

（一）我國釋明權(quán)的現(xiàn)狀

 

新中國建立后的很長一段時間內(nèi)，我國的民事訴訟體制一直采用職權(quán)主義訴訟模式，法院的作用較之法律的規(guī)定有過之而無不及，法院的職權(quán)幾乎不受限制。在這種立法和司法背景下，根本用不著法律再來量化法官的釋明權(quán)。

 

改革開放以后，我國逐步對民事訴訟審判方式進行改革，開始強調(diào)當事人的舉證責任，弱化法院在民事訴訟中的職權(quán)。雖然在我國民事訴訟法中并沒有明確規(guī)定法官釋明權(quán)這一概念，但在具體的立法中有關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定。這表明我國民事訴訟體制在向當事人主義模式轉(zhuǎn)換的同時，并沒有忽視法院對訴訟程序的管理、控制。

 

1996 年后，隨著民事審判方式改革的推進和深化，我國開始著力構(gòu)建與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的、以當事人主義為主導(dǎo)的訴訟模式。法院發(fā)給當事人"舉證須知"，促使當事人積極舉證；在庭審中發(fā)現(xiàn)當事人提供的證據(jù)不足時，法院可以要求當事人補充提出證據(jù)等。2001 年 12 月，最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 3 條規(guī)定" 人民法院應(yīng)當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證"以及第 35 條進一步規(guī)定了"訴訟過程中當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，人民法院應(yīng)當告訴當事人可以變更訴訟請求"。

 

但是，盡管有以上規(guī)定，我國現(xiàn)行法律對法官釋明權(quán)的規(guī)定仍很不完善，導(dǎo)致實踐中法官行使釋明權(quán)的隨意性很大。一方面，有些法官認為民事審判方式改革的方向是當事人主義，法官應(yīng)做到絕對的中立，故怠于行使釋明權(quán)，任由當事人爭斗，法官只負責裁判。另一方面，有的法官又借口行使釋明權(quán)隨意擴大釋明權(quán)的范圍從而左右當事人的主張，嚴重干擾了當事人的意思自治和處分權(quán)的行使。

 

（二）我國釋明權(quán)存在的問題

 

1.釋明權(quán)的立法規(guī)定不明確

 

在 2002 年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布以前，我國立法中并沒有關(guān)于釋明權(quán)的明確規(guī)定，上文筆者所列舉的一些學者所謂的釋明權(quán)的相關(guān)規(guī)定，并不符合西方民事訴訟法中有關(guān)釋明權(quán)的特征。對于我國法律中所規(guī)定的法官對當事人的說明、告知或詢問，有的是法院在立案時，根據(jù)法律的規(guī)定對當事人的起訴書進行審查后，對不符合起訴條件的向當事人所履行的必要告知義務(wù)，如我國現(xiàn)行民事訴訟法中第 111 條關(guān)于法院主管和管轄的告知；有的是法院在案件審理過程中，依職權(quán)進行證據(jù)調(diào)查時所應(yīng)該完成的，如法官對當事人的詢問。可以說，在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》之前，我國連形式上的釋明權(quán)都不存在。"我國的案件審理只有法官的詢問而沒有法官的釋明。"

 

在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布后，有的學者認為"這是我國首次通過司法解釋明確法官的釋明權(quán)"。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 35 條是我國首次通過司法解釋明確法官的釋明權(quán)，它對于增強法官的責任感，保護當事人的合法權(quán)益，進一步完善我國的民事訴訟制度有著積極的意義。但該規(guī)定仍存在不少問題，特別是在審判實踐中，對法官釋明的情形規(guī)定得不明確,缺乏相關(guān)配套措施。

 

2.司法實踐中操作混亂

 

由于釋明權(quán)在我國民事訴訟法中沒有形成一個完整的理論體系。不少法官在審判實踐中進行了有益的探索，為理論打下實踐的基礎(chǔ)。但由于我國民事訴訟法對釋明權(quán)缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)性意見，法官在審理案件時對釋明權(quán)的行使都依據(jù)個人對釋明權(quán)的理解來進行，造成釋法上的不統(tǒng)一。比如有的法官在有律師代理的原告只主張借款本金，不主張利息的情況下，會主動詢問原告是否要增加利息部分的訴訟請求。而有的法官認為訴訟主張的提出是當事人處分權(quán)的行使，法官不應(yīng)干涉，何況有律師代理。再如在一審工程承包合同案件中，原告認為自己對工程量的舉證是充分的，但庭審中被告不認可，法官開庭審理后認為工程量需要進行鑒定才能確定。按照《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，原告應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出鑒定申請，但原告并沒在舉證請期限內(nèi)提出。對此有的法官會以原告主張證據(jù)不充分駁回原告的訴訟請求。有的法官認為應(yīng)向原告釋明，要求其提出鑒定申請，如果原告不同意，才能以證據(jù)不充分駁回原告的訴訟請求。有的法官在審理案件過程中對是否需要釋明存在爭議的案件一律進行釋明，以避免當事人上訴二審時因為一審法官沒有行使釋明權(quán)而被發(fā)回重審，法官反而要承擔錯案責任。這種情況造成法官往往按照自己對釋明權(quán)的個人理解將釋明權(quán)范圍擴大化。

 

三、完善我國釋明權(quán)的設(shè)想

 

（一）創(chuàng)設(shè)協(xié)同型訴訟模式

 

我國目前的民事訴訟采用的是職權(quán)主義訴訟模式，這種職權(quán)主義訴訟模式一直受到學者的抨擊。有人主張建立當事人主義訴訟模式，還有人主張建立當事人對抗式訴訟模式。筆者認為，在很大程度上說，這是從"一個極端走向了另一個極端"。正是為了克服純粹當事人主義和對抗式訴訟模式的訴訟拖延、司法成本較高等弊端，釋明權(quán)才應(yīng)運而生的，并且成為大陸法系和英美法系相互借鑒的典范。所以，我們現(xiàn)在強調(diào)要建立那樣的訴訟模式，無異于重蹈覆轍。

 

現(xiàn)代民事訴訟，特別是在西方發(fā)達國家，已經(jīng)由自由型訴訟觀向社會型訴訟觀轉(zhuǎn)換，無論是大陸法系還是英美法系國家的民事訴訟都出現(xiàn)了一種值得我們注意的傾向：即強化法官在民事訴訟中的職權(quán)，強調(diào)法官與當事人協(xié)同進行訴訟。從而表現(xiàn)出職權(quán)主義和當事人主義的融合。基于這一點，有學者提出了建立協(xié)同型民事訴訟模式的構(gòu)想，并認為，協(xié)同型民事訴訟模式是指在民事訴訟應(yīng)最大值地充分發(fā)揮法官與當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協(xié)同推進民事訴訟程序的一種訴訟模式。筆者以為，職權(quán)主義與當事人主義這兩種訴訟模式區(qū)別的根本就在于法官和當事人在訴訟中作用的不同，兩者都存在難以克服的缺點。而協(xié)同型訴訟模式力圖在維護當事人的"私益"和實現(xiàn)社會"公益"方面尋求一種平衡和統(tǒng)一。在尊重當事人辯論權(quán)和處分權(quán)的基礎(chǔ)上，亦不忽視法官在訴訟中的能動性，其主要體現(xiàn)為強化法官的訴訟指揮權(quán)和對辯論的輔助義務(wù)，從而使法官和當事人協(xié)作并共同推進訴訟。當然這種輔助是有一定"度"的限制的，要遵循辯論主義和處分權(quán)主義的基本原則，即關(guān)于事實關(guān)系解明的主要責任或者說第一責任，仍是由當事人來承擔；法官對案件事實的解明負第二責任，或者稱輔助責任。筆者認為這是個不錯的構(gòu)想，可以為完善釋明權(quán)制度提供良好的制度土壤。在這種訴訟模式下，釋明權(quán)將成為其必備內(nèi)容。由于法官與當事人之間的良性互動，不論在發(fā)現(xiàn)真實上還是在陳述上都會形成一個良好的運作機制，不但能使糾紛更好地得到解決，而且高效地利用了有限的司法資源，更好地實現(xiàn)了民事訴訟的目的。反過來在這種訴訟模式下，釋明權(quán)能夠得到更好的發(fā)揮。

 

（二）規(guī)范釋明權(quán)的行使階段及釋明內(nèi)容

 

關(guān)于釋明權(quán)的行使階段，目前在司法實踐過程中出現(xiàn)了一些釋明權(quán)行使泛化的現(xiàn)象。筆者認為，釋明權(quán)的行使階段應(yīng)該僅限于在訴訟過程中，任何超越這個過程的釋明都是脫離了釋明權(quán)外延的。當然，這個訴訟的過程包括一審、二審、甚至再審的訴訟過程。按照訴訟的過程，我們可以將釋明權(quán)的行使分為起訴與受理階段、庭前準備階段、開庭審理階段。

 

1.起訴與受理階段。在此階段，法官釋明主要包括以下內(nèi)容：（1）對原告所作的法律釋明。例如對未到起訴時機的案件，如勞動爭議案件未經(jīng)勞動仲裁，告知其勞動仲裁是起訴的前置程序；如對已調(diào)解和好的或被判不離的離婚案件，在六個月內(nèi)原告又起訴要求離婚的，告知其法律規(guī)定原告再次起訴有六個月的時間限制；如對判決裁定已經(jīng)發(fā)生效力的案件，當事人又起訴的，告知其按申訴處理。（2）對原告起訴聲明所作的事實釋明。如原告只是提交了起訴狀，但沒有提供相關(guān)的證據(jù)，法官可以行使釋明權(quán)，令原告提供初步的證據(jù)加以證實訴訟事實的存在，以便立案。（3）決定受理案件后，對被告所作的法律釋明。例如，在將《應(yīng)訴通知書》和原告的起訴狀送達給被告的時候，以書面的形式告知被告的權(quán)利，并做好訴訟引導(dǎo)方面的釋明。

 

2.庭前準備階段。該階段的釋明總的來說，在于通過法官的釋明，讓當事人提供完整的訴訟資料，明確當事人所提出的主張，確立當事人之間的舉證責任，從而形成案件爭議的焦點和固定證據(jù)，為案件的審理做好準備。

 

另外，法院調(diào)解已經(jīng)成為我國民事審判方式之一，并且日益受到青睞。 按照法律規(guī)定，在庭前準備階段，當事人有權(quán)和解，法院也可以進行調(diào)解。為此，法官必須通過一定的釋明促成雙方當事人在理智思考的前提下是否決定達成調(diào)解協(xié)議，同時必須釋明調(diào)解中的承諾、讓步等意思表示等在調(diào)解未成時，不影響開庭審理，從而最大限度地體現(xiàn)當事人在達成調(diào)解協(xié)議上的意思自治。有學者提出，在訴訟調(diào)解的場合，在理論上庭前準備程序中法院公開某些心證基礎(chǔ)資料的釋明就有必要。筆者認為，由于這種公開心證基礎(chǔ)資料釋明的"度"難以把握，特別是在該場合，法官的任何"傾向性"公開心證釋明，都會引起一方當事人的猜忌或者誤會，從而導(dǎo)致調(diào)解的失敗。所以，應(yīng)該少用為好。

 

3.開庭審理階段。在此階段，是法官行使釋明權(quán)的重要階段，其行使范圍包括了前文所述的所有內(nèi)容，即對當事人訴訟請求不清楚、不充分的釋明，對當事人訴訟行為不當進行釋明，對當事人的證據(jù)資料不充分進行釋明和對訴訟中有關(guān)法律適用問題進行釋明。因為法官據(jù)以裁判的案件事實須經(jīng)過開庭審理查清，而開庭審理是法官裁判案件的必經(jīng)程序。但是，開庭審理階段的釋明有其自身的內(nèi)容，主要體現(xiàn)：（1）對于在庭前準備階段已經(jīng)認可并記錄在卷的證據(jù)和事實，法官應(yīng)予以說明并征詢各自意見。對于逾期提交的證據(jù)，應(yīng)當釋明該證據(jù)的后果，并詢問另一方當事人的質(zhì)證意見。（2）對于庭審過程中提出的新證據(jù)，法官應(yīng)當釋明"新證據(jù)"的含義，并釋明新證據(jù)將引發(fā)的訴訟程序的變化，征求雙方當事人對訴訟進程的意見，是當場辯論和質(zhì)證還是休庭確立新的舉證期限。（3）法官要采取適當?shù)姆绞揭螽斒氯岁U述其所提交證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性，說明證據(jù)的用途和目的。（4）默示自認的提醒。即一方當事人對另一方當事人陳述的事實，既不表示承認，也不否認的，法官就應(yīng)當就對方陳述的事實作出說明并征詢默示一方當事人的意見，該當事人仍不表示肯定或否定的，視為自認。同時，法官應(yīng)當說明自認的后果。（5）對于當事人在法庭辯論階段疏忽的法律意見或不充分的辯論意見，也應(yīng)當通過行使釋明權(quán)，促使當事人進一步發(fā)表意見。