一、安全保障義務的歷史演進

 

（一）大陸法系的安全保障義務

 

早在羅馬法時代，就出現了保障人們社會生活安全的意識，其中最典型的一種類型是旅館業者的安全保障義務。在大陸法系國家，德國的安全保障義務是最為久遠的，德國法上的安全保障義務最初起源于交通安全注意義務，主要是為了解決如道路、公園、橋梁、公園等道路交通設備引起的交通事故的責任歸屬問題。后來1902年德國發生了"枯樹案"，原告的房屋被公共道路旁的一棵枯樹砸倒，帝國法院根據《德國民法典》，認為此樹的所有人應該負有防止該樹對他人造成損害的注意義務，該案的判決確立了土地所有人負有防止其所有物對他人造成損害的注意義務。1903年的"道路撒鹽案"打通了私法義務與公法義務的通道。1921年"獸醫案"，帝國法院首次使用"一般安全注意義務"這個概念。通過這一系列判例，德國法院利用類推法對民法典中有關條款進行解釋，最終確立了一般安全注意義務，其適用范圍由對物的安全注意義務擴大到了對人的安全注意義務，甚至保護純粹的經濟利益。

 

在法國法上，安全保障義務又被稱為安全義務。法國法上的安全注意義務最初是為了對工傷事故中受害人提供保護而被法國司法所創設的。[1]此后，法國法通過判例對民法典中的法條解釋適用以及運用誠信觀念等理念，將安全義務的適用領域不斷延伸與擴展，最終運用到所有契約領域。后來，法國法為了貫徹以人為本的理念，將安全義務規定為一種法定義務，將安全義務適用到侵權法領域。這主要是受富斯特訴足球俱樂部一案的影響。該案梗概：富斯特在里昂足球場觀看球賽時，被足球場內一位不明身份的人所扔的照明燈砸傷，后來因為傷重而死亡。其家人要求俱樂部賠償。對此里昂上訴法院認為，俱樂部作為球賽的組織者，應該對其觀眾負有謹慎的注意義務。此案的判決重要的意義在于，表明契約當事人之間的除了要承擔契約責任，還要承擔過錯侵權責任。

 

在日本民法典中也沒有對安全義務的明文規定，它也是有關判例的產物。安全保障義務在日本被稱為安全關照義務。最早使用安全關照義務概念的是日本最高法院于1975年2月25日做出的一個判決。[1]判決中指出安全關照義務是具有特殊法律關系的當事人之間的附隨義務，是基于誠信原則產生的。此后，日本通過一些司法判例以及學者解釋，將安全關照義務廣泛運用到雇傭、勞動等合同中的內部事故中等。

 

（二）英美法系的安全保障義務

 

在英美法系，安全注意義務的理論最早起源于英國，為了適應新型侵權案件的要求，英國學者提出了注意義務的概念。但是英國的安全注意義務理論最終形成是1932年著名的Donoghue v. Stevenson案，該案大體講述了Donoghue太太喝了一位鄰居給她買的生姜汁啤酒，在這瓶啤酒里發現了蝸牛的尸體組織，因此導致了她的腸胃炎以及遭受到了神經震撼，因此狀告啤酒廠商，但是在此案中Donoghue太太與廠商和零售商都不具有合同關系，但是法院卻判了她勝訴。這就是著名的"鄰居原則"。該原則的核心是：無論當事人之間事先有無合同關系存在，只要被告應對原告負有注意義務--防止其受自己的作為或不作為的傷害，那么只要違反該義務就應該承擔責任。[2]這一原則打破了長期占統治地位的合同相對性規則，最終確立了安全注意義務在侵權法中的核心地位。在"鄰居原則"確立以后，英國法院又通過判例提出了二階段原則，用來判斷注意義務是否成立，即法院在判斷注意義務是否存在時，首先要判斷加害人與受害人之間是否有緊密關系，然后再考慮其他因素，看被告對損害結果是否可預見，并以法律政策作為限制因素。

 

美國法上安全注意義務理論則來源于英國法。在美國，安全注意義務是指義務人在特定情況下所承擔的義務?？偠灾?，對安全注意義務的認定沒有普遍原則，它僅僅被作為法律政策考慮的總體表示。

 

二、安全保障義務的概述

 

（一）安全保障義務的性質

 

關于安全保障義務的性質在學界中有不同的說法，其中主要有附隨義務說、法定義務說注意義務說、多元說這幾種代表性的學說。第一，附隨義務說，主張此說的學者認為安全保障義務是權利人與義務人訂立合同或契約時所附隨的義務，比如旅館對于住宿者不但負有提供住宿等主要義務，而且還附有對住宿者登記的個人信息保密等附隨義務。即安全保障義務屬于附隨義務中的保護義務。但是這種學說的觀點把安全保障義務的主體局限在了合同當事人之間，沒有考慮到無合同關系的當事人之間是否應該要承擔安全保障義務。第二，法定義務說，此說的學者認為安全保障義務是一種法定義務。這個學說的觀點則把安全保障義務設定為一種法定義務，只關注了法定化的安全保障義務，而忽略了非法定化的安全保障義務。第三，注意義務說的觀點則認為安全保障義務的性質與英美法上的注意義務相同。[1]第四，多元說，此說認為在不同的情況下安全保障義務的性質是不同的，這種觀點沒有對安全保障義務的性質作出明確回答。

 

對于我國安全保障義務的性質，我國法學界對此還沒有達成共識。有的學者認為，安全保障義務是一種法定義務，有的學者認為安全保障義務是一種約定義務，還有學者認為，安全保障義務不僅是一種法定義務，同時也是約定義務。這里筆者認為我國的安全保障義務比較傾向于法定義務說，這在我國立法實踐中有所體現，如我國對安全保障義務作出規定的一些法律法規以及行政規章，如《公路法》，《消費者權益保護法》，《娛樂場所管理條例》等。

 

（二）安全保障義務的基本內涵

 

 關于安全保障義務的基本內涵學界也是眾說紛紜。張新寶先生認為，安全保障義務是指經營者在經營場所對消費者、潛在的消費者或者進入服務場所的人之人身、財產安全依法承擔的義務；[2]李妍認為，所謂的安全保障義務，具體是指特定的民事主體依法應予承擔的在一定場所范圍內保障處于該范圍內人員的人身、財產免受損害的義務。[3]張新寶先生對安全保障義務的定義將義務主體局限在了經營者上，縮小了義務主體的范圍，李妍的觀點則將安全保障義務看成一種法定義務。按照《中華人民共和國侵權法》第37條第一款規定："賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任"，[4]筆者認為可將安全保障義務定義為賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者在特定的法律關系中應當依照法律規定或約定對特定人的人身和財產承擔的保護義務，沒有盡到此義務而造成特定人的人身或財產損害的，應當承擔相應的損害賠償責任。

 

（三）安全保障義務的特征

 

第一，安全保障義務是一種作為義務。它要求行為人用積極的作為方式保護受保護對象的人身和財產利益，如果不作為就要承擔責任。第二，安全保障義務具有限定性。安全保障義務不是一種普遍性的義務，有其特定的時間、空間、對象。安全保障義務只發生于特定關系中，如商業關系，所有者與進入者的關系，合同關系以及其它特殊關系等。

 

（四）安全保障義務的法理依據

 

每一項法律制度的創立，都必須有合理的理論基礎作為支撐，這樣才能被社會大眾認可并自覺遵守。安全保障義務之所以能得到兩大法系國家的認可，是有其合理的法理依據的?？v觀各國的立法和判例，安全保障義務的法理依據主要有以下幾個方面：

 

第一，符合現代民商法精神。"從最低限度講，人之幸福要求有足夠的秩序以確保諸如糧食生產、住房以及孩子撫養等基本需要得到滿足；這一要求只有在日常生活達致一定程度的安全、和平及有序的基礎上才能加以實現，而無法在持續的動亂和沖突狀況中予以實現。"[1]安全是人類得以生存和發展的前提，是人類的基本權利，社會應該保障這項最基本的權利。人的安全至高無上，設立安全保障義務體現了以人為本的現代理念以及公平正義的價值要求。第二，危險控制理論。人類生存于社會中，凡對他人創造危險，必須對于其后果負責；責任基礎并不在于有無過失，而系因自創造危險。[2]作為創造危險的一方應該有防止損害發生的義務，在規范層面上適當地加重其責任合乎民法公平正義的理念。第三，符合民法誠信原則。誠信原則作為市場經濟活動中人們交往所應遵守的行為準則，善良的相對人對安全保障義務人產生合理信賴，信賴其可保護自己的人身和財產利益不受侵害。所以根據誠實信用原則的要求，結合社會道德和經濟追求，便產生了安全保障義務。第四，利益關系的存在。馮·巴爾教授指出，"從危險中獲取經濟利益者也經常被視為具有制止危險義務的人。"[3]根據誰享受利益誰承擔風險的一般原則，法律課以獲利者一定的安全保障義務是符合經濟理論的。但是，并不是所有的具有危險的活動都能夠帶來經濟利益，所以，獲利風險理論具有一定的局限性。

 

三、安全保障義務適用范圍的立法現狀及不足

 

（一）安全保障義務適用范圍的立法現狀

 

相對于其他國家，我國對于安全保障義務的規制是比較遲的。我國的安全保障義務是以德國的一般安全注意義務為藍本制定的。我國對于安全保障義務雖未在《民法通則》中明確規定，但是在法條中也有所體現，如《民法通則》第125條規定："在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。"[1]此規定是對在道旁、通道上等施工的施工人安全保障義務的規定。除此之外，安全保障義務的內容在其他現行法律、法規以及行政規章中也都有所體現。

 

 最高人民法院結合各級法院的司法審判實踐，在2003年的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條中規定：從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。[2]這是我國第一次在法律規范中使用了安全保障義務這個概念，對安全保障義務的適用范圍和責任歸屬作了界定。

 

我國首次在法律條文中對安全保障義務作出明確的規定是2010年施行的《中華人民共和國侵權責任法》第37條，此條文做出了這樣的規定："賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。"[3]相比較《解釋》，其義務主體的"經營"色彩被淡化，權益保護范圍由僅保護人身權益擴大到同時保護人身利益和財產利益，這是我國在安全保障義務立法上的一大進步。

 

（二）安全保障義務適用范圍的不足

 

1.安全保障義務的義務主體范圍狹窄

 

相對于大陸法系和英美法系的更多的"一般性"，我國對安全保障義務主體的規定則過于狹窄。德國法上的安全注意義務，"不僅及于交通安全上的注意義務，尚及于私法交易的安全，甚至全社會生活范圍之安全，舉凡專門技術人員（醫生等）、建筑工事承攬人等，就其特定之行為，尤其對發動持續特定危險活動之行為，均應負交易安全義務"。[4]最初產生于運輸法的法國法上的安全義務，現在也已被拓寬到各種類型的契約關系之中，并逐步運用到侵權法領域中。它們的義務主體的范圍都普及于各個領域。

 

在《解釋》中把安全保障義務的主體規定為"經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織"，這個規定過于寬泛并且模糊，并且帶有"經營"色彩?！肚謾嘭熑畏ā返谌邨l則將安全保障義務的義務主體明確規定為"公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者"，雖然相對于《解釋》有了進步，但是它對義務主體進行了有限列舉式的規定，將義務主體具體化，而不能夠窮盡所有的情形，縮小了義務主體的范圍，將一些本需要承擔安全保障義務的主體排除在外，當權利人受到損害時，就不能依照安全保障義務的規定來維護自己的權益。比如朋友聚會之類的小型活動，還達不到群眾性活動這種大型活動，到底有沒有被包括在內是不能確定的。如果有人因為聚會醉酒導致酒精中毒、醉駕等而遭受損害，那么是否可以用這條法律規定來解決呢，法條沒有給出我們答案。

 

王澤鑒先生把安全保障義務概括為三種情形：①因自己行為致一定結果的危險，而負有防范義務，如駕車撞人，縱無過失亦應將傷者送醫救治；挖掘水溝，應為加蓋或采取其他必要措施；②開啟或持續某種交通或交往，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應為必要警告和照明，在自宅庭院舉辦選舉造勢酒會，應防范腐朽老樹壓傷賓客；③因從事一定營業或職業而承擔防范危險的義務，如百貨公司應采取必要措施維護安全門不被阻塞。[1]可見，先生認為負有安全保障的義務主體應該是某一危險源的開啟者和持續者。這一看法屬于"危險控制理論說"，他對安全保障義務主體的認定是從其來源的方面著手的，比較合乎常理。作為危險源的開啟者或是持續者，行為人處于一種優勢地位和主動地位，對于其自己從事或者組織的活動具有更強大的控制能力，具有更專業的知識和能力，更容易知道潛在危險的存在，更容易采取有效措施防止危險的發生，而安全保障的權利主體卻只是進入了受義務人控制的領域，處于一種比較被動的地位，不能夠完全主動地保護自己，所以安全保障義務人理應對其所控制或使用的場所承擔安全保障義務，所以，筆者認為危險的開啟或持續者應為安全保障義務的主體，應當承擔安全保障義務。如果這樣規定安全保障義務人的范圍，那么很多問題就可以迎刃而解了。比如上文提到的一些小型活動引發的安全問題，某人因為聚會喝酒酒精中毒死亡?？勺魅缦路治觯菏紫?，由其自己承擔主要責任，因為飲酒者知道醉酒有可能發生的后果，然后，其他的社交主人以及勸酒者都要對其承擔相應的次要責任，因為他們是這個危險源的開啟者。所以《侵權法》對義務主體的規定過于狹窄，使得有些應當受保護的利益徒增不必要的舉證責任或者得不到救濟等。

 

2.安全保障義務的權利主體范圍缺乏嚴謹性

 

安全保障義務的權利主體即安全保障義務所保護的對象。侵權法中將安全保障義務的權利主體規定為"他人"，這里的"他人"的身份到底是什么，需不需要區分，法條沒有交代。受安全保障義務保護的主體是廣泛的，包括了不同的對象，對于這種種不同的對象的安全保障義務的適用范圍是不能一概而論的，應該分情況具體分析。對于這一點，英美法上的注意義務主體則負有相對性、特定性，它將進入者劃分為受邀請者、被許可者、不法侵入者，對受邀請人的注意義務最高，對被許可者的注意義務一般，對不法入侵者原則上不承擔安全注意義務。后來英美法系為了倡導安全為先的民法理念廢除了受邀請者和被許可者的區分，但還是存在合法進入者和非法入侵者的區別。對合法進入者和非法入侵者這一劃分是值得學習和借鑒的。

 

而我國《侵權法》將安全保障的保護對象僅規定為"他人"，而沒有對合法進入者還是非法進入者進行區別和劃分，過于粗糙，缺乏嚴謹性，擴大安全保障義務人的義務范圍，增加其社會負擔。比如一個正在施工的建筑地，沒有注明高空有危險以及不得靠近等警戒標志，如果此時一個小偷在夜里闖入了工地，正準備行竊時，卻被高空的懸掛物不慎砸傷，如果按照《侵權法》第37條的規定，是因為建筑工地的施工者未將高空懸掛物固定好，未盡安全保障義務，造成了小偷的人身損害，那么對小偷應該做出相應的賠償。這是不合乎情理的。因為一個小偷進入是為了從事違法行為，本身就是過錯行為人，如果還要對其承擔安全保障責任，那么這對安全保障義務人是不公平的。公共政策理論認為不動產權人之所以不就侵入者遭受的損害承擔侵權損害賠償責任，是為了保護不動產權人對其物權的充分行使，保障不動產權人享有的私人財產權的不受侵犯性，如果法律要求不動產權人對侵入者承擔合理注意義務，則不動產權人行使物權的方式就會受到限制，影響到了物權人對物的自由使用。[1]如果是對于一個合法的進入者，比如工人、路過者等，因為施工者沒有拉警戒線以及注明危險的標志而受到損害的，施工者應對其承擔安全保障義務，這是合理合法的。當然也不是對非法侵入者不承擔任何安全保障義務，對于行為人故意制造危險源而導致非法進入者受到損害的，那么還是要承擔賠償責任的，否則會違反人權理念。所以對于非法侵入者安全保障義務人原則上不應當承擔安全保障義務。因此，對于安全保障義務對象的劃分，《侵權法》第37條的規定是粗糙的。

 

3.義務人控制范圍的模糊性

 

侵權法條文中對安全保障義務人所控制的空間范圍沒有進行明確規定，受保護的權利主體是不是僅僅只包括進入活動場所的人呢，還有沒有包括進入受安全保障義務人事實控制領域的人？法律條文中沒有給出說法。安全保障義務人作為活動場所具有控制力的主體，那么他不僅應當使活動場所內的環境符合安全標準，還要保障其活動涉及的其所能控制的領域的安全。因此，安全保障義務人保護的不僅包括實際進入活動場所的任何人，還包括進入義務人事實控制范圍內的人。[2]

 

美國著名的判例Novak案則突破了傳統意義上的安全保障義務空間范圍的規定，將安全保障義務的空間范圍很好地擴展到了事實控制領域。該案大致是講Novak與Valdivia在離開俱樂部時，在俱樂部唯一通道的對面遭到了暴徒的襲擊造成了永久性傷害，兩人將俱樂部告上了法庭。上訴法院認定此唯一通道是俱樂部實質性專用的，屬于其事實控制領域，并且類似暴力性事件常有發生，是可預見的，所以應負有安全保障義務。所以對于侵權法中沒有明確規定的空間范圍應該采用事實控制領域，否則就有可能導致有些合法利益將得不到合理保護。就比如一些通道雖不屬于安全保障義務人，但是卻被義務人實質性專用，如果此時因為義務人的過分適用而導致他人受到損害的，應當承擔責任，不能以不屬于其經營或活動場所而免除責任。這里的空間范圍不能只包括現實領域，由于現在的技術先進，也要包括虛擬領域。電子銀行屬于銀行的網上服務，雖不在銀行經營場所內，但其為銀行自己開設的網站，屬于銀行具有事實控制力的領域，銀行對此領域負有安全保障義務，如銀行管理不善有黑客侵入盜取客戶財產，則銀行需要承擔責任。

 

4.缺乏"合理限度"的判定標準

 

對于《解釋》第6條中的"合理限度"的規定，學界存在很多爭論，在司法實踐中也無法為其找到一個合理的界定標準，于是《侵權責任法》37條中便將"合理限度"刪去，但是這樣的做法，卻并沒有解決任何問題，因為在判定一個具體案件中還是要找到一個標準來確定安全保障義務人的義務。"合理限度"是判斷是否需要義務人承擔責任的關鍵要素，如果沒有一個合理限度作為界定標準，那么在司法實踐中將很難操作。侵權法第37條將"合理限度"一詞刪去，雖不是說不需要合理限度，但是未將"合理限度"的具體標準界定出來。"合理限度"作為一個具有彈性的因素，在現實生活和實際操作中，影響因素有很多，不能忽略。如果不作出一些規定、標準，則會給司法實踐操作帶來很大困難，導致法官自由裁量權過大與裁判的不確定性，使司法程序由簡入繁。

 

四、對安全保障義務適用范圍的建議與對策

 

（一）擴大安全保障義務主體的范圍

 

對于安全保障義務人如何規定，筆者認為應該通過安全保障義務的法理依據，并且結合安全保障義務的來源來分析。人類社會中，安全乃構成秩序的基石，安全第一是現代法律的精神之一。[1]作為危險的開啟者或控制者，應該有防止損害發生的義務，所以本著現代民商法的基本精神，為了給人們的活動營造一個安全的環境，凡是符合安全保障義務法理情形的都應當納入安全保障義務主體的范圍。對于日益發展的社會，不斷出現各種無法預見的新的安全保障問題，對于安全保障義務的義務主體如果采用列舉式是不能夠窮盡所有情形的，所以應該采用抽象式概括，并輔以司法解釋，將義務主體的范圍擴大和明確。

 

（二）明確安全保障義務的權利主體的范圍

 

對于這個問題，可以借鑒英美法系的理論，并結合我國實踐，將權利主體進行區分，筆者認為可以分為受邀請者、非法進入者以及未成年人，受邀請者同時包括商業受邀請者和公共受邀請者，對于受邀請者應當負有較高的安全保障義務，對于作為社會弱勢群體的未成年人，防范危險的意識和自我保護能力比較低，所以要特別對其加以區分，對于非法進入者，原則上不承擔安全保障義務。

 

（三）明確義務人控制的空間范圍

 

對于義務人所控制的空間范圍，應該做明確規定，給司法實踐提供一個衡量標準。對此筆者認為設定這個標準時，可以借助Novak案的適用規則以及特殊關系理論，并具體結合我國的實際情況，突破傳統意義上的特定范圍，延伸義務人控制的空間范圍，最大限度地保護當事人的利益。

 

（四）對"合理限度"作出規定

 

對安全保障義務合理限度的判定，筆者覺得首先應該設立以"善良家父"理論為標準的一般安全注意義務。"善良家父"理論起源于羅馬法，它的要求是用一般人的水平在誠實處理事務是所應達到的注意程度，而不是以專家的水平所要求特別注意。此項注意是一個客觀標準，而不問行為人的具體條件如何，其通常所具備的注意程度和能力怎樣。[1] "善良家父"的標準是一個小心、謹慎的人的行為應達到的標準，它本身就具有在合理限度內盡到注意義務的含義。采用"善良家父"作為判斷義務人是否已經盡到"合理限度"的注意義務的標準，給判斷安全保障義務人的過錯提供了客觀標準，在司法審判中具有很強的實踐操作性，容易被大眾所接受。

 

在設立一般注意義務后，然后在具體司法運用中考慮以下幾個因素，第一，危險本身的特點。安全保障義務因為危險而產生，所以危險本身的特點對于判定義務人是否已盡合理限度的義務具有很重要的意義。危險本身的特點主要有兩方面：首先，危險的嚴重程度，危險的嚴重程度越高，義務人的義務就越大，反之，危險的嚴重程度越低，義務人的義務就越小。其次，危險的可識別性。危險的識別分為是否可識別和可識別性的大小。對于義務人來說，如果危險具有不可識別性，那么他就不負有義務，因為人類的認識是有限的，我們要允許一些現代科技水平還無法察覺的危險。如果危險是可識別的，義務人作為危險源的開啟者，具有專業水平知道危險的存在，但是一般人沒有專業水平而識別性較小，此時義務人就負有較高的義務。第二，危險控制成本的高低。在考量安全保障義務人是否已盡合理限度的義務時還不得不考慮防免該危險所需費用的高低，如果義務人因該危險的存在所獲利益相對于防免該危險的費用而言明顯不成比例，那么就不應該課以其相應的安全保障義務。[1]第三，行為人的收益。在合同法中，對于保管有有償和無償之分，他們對管理人的要求不同，對于有償保管，保管人要盡較高的義務。在安全保障義務中同樣如此，行為人的收益可以作為衡量義務人是否已盡合理限度的一個因素。但是行為的收益不是決定性因素。