論文摘要：

 

行政自由裁量權已成為現代行政權不可或缺的重要組成部分，其依法合理運用有利于行政管理能動性的發揮,是行政管理發展的必然趨勢。但如果在運行過程中缺乏合理控制則容易導致濫用,勢必會造成侵害行政相對人合法權益的不利后果,并對行政法治構成嚴重威脅,進而會影響公平正義的實現，因此,加強對行政自由裁量權的控制以防止其濫用顯得十分必要。實踐表明,通過司法審查來控制行政自由裁量權以實現保障行政相對人合法權益的目的將是切實可行的有效途徑，也是依法治國的必然選擇。我國現行《行政訴訟法》在對行政自由裁量權司法審查的無論在廣度還是深度都存在著明顯的缺陷,致使對行政自由裁量權的司法控制存在較多缺失。筆者在借鑒諸多學者研究成果的基礎上,從研究行政自由裁量權司法審查的基本理論出發,通過實證分析我國行政自由裁量權的司法審查的現狀基礎之上,初步探討了我國行政自由裁量權司法審查的適用標準問題,提出了如何發展、完善我國行政自由裁量權的司法審查適用方面的建議，以期對這一領域的理論爭鳴和實務發展有所貢獻。

 

以下正文：

 

由于現代行政事務的復雜性、技術性以及對處理行政事務的效率要求，機械法治主義越來越不能適應時代發展的需要，法律賦予行政自由裁量權勢在必行。"法律可以為行政機構規定一些目標，但法律不可避免要給予行政結構以廣泛的權力來選擇實現這些目標的手段。" 行政自由裁量權是行政權的核心和主要表現形式，廣泛存在于整個行政管理領域，是行政權發展到一定歷史階段的產物。

 

一、行政自由裁量權的界定

 

行政自由裁量權是"行政"與"自由裁量權"的結合，其中"自由裁量權"是核心。國內學界一般認為，行政自由裁量是法律、法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自行作出決定的權力。從該定義來看，行政自由裁量權是在一種比較寬泛的意義上來理解的，也就是說，既包括法律要件層面的裁量，又包括法律效果層面的裁量。法律要件層面的裁量包括事實認定、解釋法律以及適用法律三個環節。事實認定的裁量主要產生于證據證明力的確定過程中，純事實的判斷不存裁量。解釋法律是指在有些法律立法目的不明確或趨于多元化,尤其在存在行政專業性不確定法律概念的情形下,就必須認可并尊重行政主體對于某些專業條文法律解釋的裁量權。法律適用是指行政機關必須根據對法律意義的理解和事實情況的認識，把法律適用于事實的過程，這一過程也是行政主體適用不確定法律概念的過程。法律效果層面的裁量包括決定裁量和選擇裁量兩個方面，前者是指行政機關是否采取某個法定措施，后者是指行政機關根據案件的實際情況選擇哪一具體措施。。

 

法律之所以規定或者賦予行政主體以一定的裁量權，其理由主要有三：其一，立法的有限性與社會管理現象的無限性之間的矛盾；其二，立法的穩定性、僵硬性與執法的靈活性、適應性的矛盾；其三，滿足行政行為的合理性、適當性、合目的性的需要。行政自由裁量權的存在可以彌補成文法的不足，滿足行政管理的客觀需要。由于行政自由裁量權具有靈活性和多變性，極易自我膨脹，如果缺乏合理控制容易帶來濫用職權、行政不作為、行政處罰顯示公正等一系列問題、勢必會侵害行政相對人合法權益乃至影響法律公平正義的實現。對行政自由裁量權進行控制，確保其規范運行，是法治社會的必然要求。行政自由裁量權的控制是一項系統性的工程，需要立法機關、行政機關、司法機關的通力合作。在行政自由裁量權的各種控制措施中，司法審查至關重要，作為一種事后救濟制度，司法審查能夠衡平公正與效率雙重價值，具有保證行政權規范運行與保障行政相對人合法權益的天然優勢。

 

二、行政自由裁量權司法審查的理由

 

韋德說："所有的(自由)裁量權都可能被濫用，這仍是個至理名言。""無約束的(自由)裁量權的整個概念是不適宜于為公共利益而使用權力和擁有權力的公共權力機關的。對行政自由裁量權進行司法審查是權力制衡原則的必然要求，也是現代法治國家的必然選擇。法院對行政裁量權進行司法審查的理由：有事實上的需求、理論上的基礎、法律上的依據和實踐上的要求四個方面。從事實上的需求來說,現實中行政機關進行行政裁量時濫用行政裁量權的情形時有發生,需要對其加以控制,當這些案件訴諸法院時如果不予審查,則會影響人們對法治的信心。從理論上的基礎來說,行政活動應當受到司法審查的監督是權力制約理論的重要組成部分,任何權利都不能濫用是法治理論的基本要求,而有侵害必有救濟則是行政法治的必備內容。從法律上的依據來說,世界各國普遍都在立法中把行政機關是否濫用裁量權作為司法審查的內容之一,我國也不例外,在行政訴訟法中濫用職權是撤銷判決的條件之一,行政處罰顯失公正的還可以判決變更,這都體現了法律對司法審查行政裁量的認可。從實踐上的要求來說,如果不對行政裁量進行審查,就不能判定是否濫用職權;判定濫用職權與否本身說明已進行了司法審查,司法審查的實踐要求承認司法機關對行政裁量的審查權。

 

三、我國行政自由裁量權司法審查存在的困境，

 

我國1989年頒布的現行《行政訴訟法》以及1999年的《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱行政訴訟司法解釋)，是規定對行政裁量行為進行司法審查的最主要的兩部法律文件。首先，現行行政訴訟法第5條將司法審查限定在具體行政行為的合法性上。第11條列舉了若干可審查的具體行政行為，并規定了彈性條款，即法律法規規定可以審查的其他行政行為；而且，原則上僅對侵害人身權和財產權的具體行政行為進行審查。其司法解釋第13、15、18條對可審查的范圍有所擴大，列舉了公平競爭權、股東權益、相鄰權等。其次，第12條及其司法解釋第1條列舉了排除司法審查的行政行為，包括國防、外交等國家行為，行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令，行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定，法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為，公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為，調解行為以及法律規定的仲裁行為，不具有強制力的行政指導行為，駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為，對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。同時其司法解釋第56條還將合法但存在合理性問題的被訴具體行政行為排除在司法救濟之外。最后，第54條規定了司法審查的標準，即：主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權以及行政處罰顯失公正。

 

（一）、實證分析

 

在我國，對行政自由裁量行為進行司法審查的現狀不容樂觀。對此現狀筆者采用了實證研究的方法，通過分析《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》權威案例材料，可以看出我國對于行政裁量的司法審查中因為裁量行為濫用職權和顯失公正而被法院確認的情形少之又少。在2000-2004年的《中國審判案例要覽》中刊載的318個行政案例(不包括國家賠償案例和司法賠償案例)中,行政機關敗訴的為220件。在判決中明確適用濫用職權標準的案例共有4個,占敗訴案例的1.8%；在判決中適用顯失公正標準的案例共有10個,占敗訴案例的4.5%。在2000-2004年的《人民法院案例選》中刊載的242個行政案例(不包括國家賠償案例和司法賠償案例)中,行政機關敗訴的為167件。在判決中明確適用濫用職權標準的案例有5個,占敗訴案例的2.9%；加上判決中未適用濫用職權標準、只是評析認為屬于濫用職權的3個案例,共8個,占敗訴案例的4.7%；判決中適用顯失公正標準的案例共有4個,占敗訴案例的2.3%。可見"濫用職權"和"顯失公正"作為目前審查行政自由裁量行為的主要標準,其在司法實踐中適用比例是少之又少的。較為有趣的是,既適用濫用職權標準、又對為何構成濫用職權給予明確說理的案例僅有1個。 之所以在對行政裁量行為的司法審查中這兩個標準使用很少，除了這兩個標準含義模糊缺乏可操作性等原因之外，其根本原因在于司法審查原則定位存在根本問題。

 

（二）、理論分析

 

1、司法審查廣度的有限性。司法審查廣度的有限性集中體現在行政訴訟受案范圍上，它是指法院受理行政爭議案件的界限，即可以受理什么樣的案件，不能受理什么樣的案件。我國《行政訴訟法》第2條、第11條、第12條的規定是有關司法審查行政自由裁量權廣度的規定。根據這三條規定，只有行政相對人認為行政主體行使自由裁量權侵犯其人身權、財產權而訴諸法院，法院才有權予以受理和審查，而將侵犯其他合法權益的自由裁量行政行為排除于司法審查的范圍之外；且這里所指的自由裁量行政行為必須是具體的、外部的，而不包括抽象的、內部的行政行為。目前我國關于受案范圍、起訴資格以及行政終局的立法規定，實際上成為法院對行政裁量權審查的實質性和程序性障礙，經常會使法院對行政裁量權的審查少有作為，導致實際上大量的行政行為因不具有可訴性而游離于行政訴訟的受案范圍之外。

 

2、司法審查深度的有限性。司法審查深度的有限性體現在法院對行政裁量行為的認可程度上。根據法治原則，只要是不屬于法律排除司法審查的情形，行政行為就存在著司法審查的可能性。但行政權運行的實踐又證明，行政必須是高效的、權威的，也就是說，行政要求在法律規定的范圍內活動時應當擁有一定程度的自主性，這種自主性必然要求得到司法機關的尊重。這就要求限制司法介入行政的程度。從我國目前行政訴訟法的規定以及行政審判實踐來看，這種審查強度是以合法性與合理性的分野為理論前提的，即僅對具體行政行為進行合法性審查，除行政處罰顯失公正外，法院一般不介入對行政行為的合理與否的判斷。實踐中，自由裁量的行使則往往涉及行政行為的合理性問題，因而也就被排除在現有的訴訟機制之外。

 

3、合法性理解上的誤區。我國《行政訴訟法》第5條："人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。"行政訴訟司法解釋第56條規定："有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的"，這容易造成一種根深蒂固的誤解：對于行政機關的裁量行為來說，人民法院只審查其是否具有合法性，不審查其合理性；只審查其行使是否超越法律規定的范圍，而不審查其在法律法規規定職權范圍內的行為，因為根據立法機關的理解在職權范圍內只存在合理與否，不存在違法問題。這就導致了對"合法性"進行形式化的理解，對合法性原則也就變成了"形式意義上的合法性審查原則"。

 

4、合理性標準上的模糊。在我國《行政訴訟法》第54條關于司法審查標準中，通常認為合理性標準包括是否濫用職權、是否顯失公正。由于目前無立法解釋或司法解釋對二者作出明確的界定,使得兩標準過于抽象與籠統，不具有可操作性。"濫用職權"所以難以認定，一方面是由于"濫用職權"的概念還沒有得到精確的、具有共識的答案，另一方面是，"濫用職權"的學理解釋與日常語言存在較大的鴻溝。在日常語言中，"濫用職權"常常與主觀惡意聯系在一起，帶有強烈的譴責色彩，容易遭致行政機關反感。這為行政機關提供了在"合法"與"合理"之間游離的空間,在合法的外殼下運用自由裁量權"不合理"地行使職權，導致行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標準適用，變相剝奪了相對人的訴權，最終造成行政執法部門規避法律，損害行政相對人合法權益的后果發生。

 

5、程序問題審查標準空洞化。由于我國行政訴訟法強調"以事實為根據,以法律為準繩",因此,《行政訴訟法》第54條把是否符合"法定程序"作為審查行政行為程序問題的具體適用標準。但是,我國至今還沒有一部統一的行政程序法,大多數單行法律、法規對行政程序的規定也很不完善,致使行政行為應遵循"法定程序"的規定流于形式,程序性問題的司法審查空洞化。

 

四、完善行政自由裁量權司法審查的構想

 

由于我國《行政訴訟法》對行政裁量司法審查制度設計上的缺陷，難以形成對自由裁量行為的有效監控，使司法審查自由裁量的內容幾近虛置，法院審查濫用自由裁量的幾率大大減少，這就為行政濫用職權大開了方便之門。探索建立寬嚴適度的司法審查，達到既能實現對行政權的有效控制 ,又能為行政權的運作留下必要的空間，值得每位法官思考，筆者結合審判實踐認為可以從以下五方面著手：

 

（一）、司法審查原則的細化。

 

我國行政訴訟實行合法性原則與合理性原則相結合的司法審查制度。合法性審查原則側重于對行政裁量結果的判斷，合理性審查原則側重于對行政裁量的具體過程的判斷。但究竟該如何理解合法性、合理性，法律并未做出明確的規定，由法官在審理實踐中具體把握，隨意性很大，明顯不利于法治。筆者認為：

 

1、合法性原則的把握。合法性原則是指行政主體在做出行政裁量行為時應符合法律、法規的規定。合法性不僅表現為符合法律的明文規定，還表現為目的合法與實質合法，是形式合法與實質合法的結合。行政裁量行為是否具有合法性，應當結合個案情況具體審查，包括事實構成的合法性與法律適用的合法性。原行政裁量對事實認定是否正確，其關鍵是原行政裁量的證據是否充分；原行政裁量對法律的適用是否正確，即使事實認定清楚，但如果法律適用錯誤，也是行政裁量違法。

 

2、合理性原則的把握。合理性原則是指行政主體在做出裁量行為時不僅要合法，而且要客觀、適度、公平、合乎理性、符合常理，符合法律的意志和精神，符合公平正義的法治理念。為了便于理解合理性原則，有學者將該原則的內涵細化為三個具體原則：第一，妥當性原則，是指行政行為是否能夠實際達到目的。它要求手段是能夠達到目的的，如果手段根本無法達到目的，就是違反妥當性原則。第二，必要性原則，是指行政行為只要足以達到法定目的即為合理；它要求手段的運用以達到目的為限，如果手段的運用超過目的所必需的"度"，就是對行政必要性原則的違反。第三，比例性原則，比例性原則立足于對手段與目的之間關系的考量,指行政行為所采取的方式或手段與行為所要達到的目的相稱 、成比例。 在司法審查中，一般的合理性問題應當排除在司法審查范圍外，而只有行政行為的不合理達到明顯不合理的程度時法院才可干預。

 

（二）、司法審查標準的明晰化

 

由于"濫用職權"偏重于主觀評價，很難對其定義做出準確的界定，以致有學者認為："無論對'濫用職權'概念作怎樣較為準確的界定，它在常人乃至立法者心目中，始終與故意地違法行使職權勾連，而不像主流學說所認為的那樣僅僅限于行政裁量權的濫用。但這并不妨礙我們在該涵義上的探索，筆者經分析實務后認為濫用職權包括以下三種情形：1、違反法定目的。行政主體在實施行政行為時,違反了法律規范設置自由裁量目的和宗旨；2、不相關的考慮。行政主體在實施行政行為時，即考慮了不相關因素或忽略了相關因素，導致行為結果的明顯不當。3、怠于行使裁量權。怠于行使裁量權是行政機關有作為的義務，該義務的履行含有裁量的因素，但行政機關不履行或拖延履行。由于濫用職權"標準明顯指向被訴行政機關的主觀惡意或動機不良，導致行政判決難以被行政機關接受，法院極少適用該標準。"濫用職權"標準在控制行政自由裁量方面呈現低效性。

 

在"顯失公正"標準的認定上。按照理論界通常解釋，顯失公正可以從以下幾方面判斷，例如畸輕畸重，反復無常，同等情況不同對待、不同情況相同對待等。，但該標準仍然過于粗略，缺乏可操作性，難以把握。筆者贊同余凌云博士提出的認定標準：第一，違反了實質意義上的公正，表現為行政行為的結果明顯地不公正，不符合常理，甚至達到荒謬的程度。第二，違反了形式公正，不能做到"本質相同的案件，同其處理；本質相異的案件，異其處理"。第三，在比例原則還沒有被立法正式確立成為行政審判的一項原則之前，顯失公正還包括不符合比例的要求。根據我國《行政訴訟法》的規定，"顯失公正"只用于行政處罰，適用率也極低。

 

（三）、司法審查方法的轉化

 

我國行政訴訟法第4條規定，"人民法院審理行政案件，以事實為根據，以法律為準繩。"，該條款肯定了我國對行政裁量實行的司法審查既包括事實審，也包括法律審。如何正確把握對事實問題和法律問題的審查至為關鍵，筆者認為：

 

1、法律問題的審查。法院對法律問題的審查主要涉及行政機關對法律概念、特別是不確定法律概念的解釋問題。行政機關要執行法律必然要根據自己的理解對法律作出解釋，但由于法律規范的抽象性，法律規范只能有一種解釋的情況極少。由于"闡明何為法律是司法部門的職權和責任"，并且一般說來，在解釋法律問題上法院具有相對于行政機關的優勢，所以在對法律的解釋上，法院理當是最后的權威。但是在司法實踐中，法院又不得不對行政機關的法律解釋給予一定程度的遵從，一個重要的理由是有關不確定法律概念問題。立法機構在制定法律時經常遇到對將所要規定之內容難以把握或定量的情況，因此它就用不確定的法律概念(諸如公共利益、合理、適當、緊急情況等)籠統地加以規定，這實際上就是把作出決策的權力交給了行政機關，由行政機關在執法中對抽象法律概念賦予具體的含義。而且行政機關具有專門知識和豐富的經驗，這是也是法官難以比擬的。當然，遵從行政機關對法律概念的解釋并不意味著法院放棄對法律解釋的監督。

 

2、事實問題的審查。行政機關的法律結論是司法審查的落腳點，但是法律結論建立在事實判斷的基礎之上，如果行政機關的判斷有錯誤，則會導致法律結論的改變。所以，法院在裁定行政機關的法律結論合法性之前，必須對行政機關的事實裁定進行評判，才能保障法律的正確適用。法院對事實問題的審查是建立在現有證據基礎上判斷行政機關的事實認定是否合理的，而非正確，它只針對行政機關"認定事實"本身進行審查，不能直接針對相對人的行為事實進行審查，本質上是一種復審行為。法院對事實認定審查以"主要證據不足"為限，主要證據充分應具備如下條件：（1）據以定案的各項證據均是真實、可靠的，不存在虛假、偽造證據的情形；（2）各項證據之間具有關聯性、邏輯性；（3）運用證據進行推理，所得出的結論應當具有唯一性。反之，若不具備上述三項條件之一者，則可被視為主要證據不足。

 

（四）、司法審查思路的創新

 

在司法實踐中，為了充分發揮司法審查對行政裁量權的制約作用，一些法官探求新的審理思路，不再刻意追求有關行政自由裁量權的定義、原則、標準，而是盡量將某些行政裁量權行使的問題歸類到《行政訴訟法》54條的范疇里，通過判決意見和理由，解釋性地創造和豐富某種審查標準。這種新的審判思路對于司法審查制度的深入發展有深刻的意義。

 

1、在自由裁量權的定義上。在審判中，對于涉及到自由裁量權的內涵，一些法官在個案中并不直接指出行政機關的自由裁量權范圍，而是采用模糊的語言來描述什么是行政自由裁量，即把特定的情形歸為行政機關的"職權范圍"或者"屬于合理性問題" 如樊秀芝等63名退休教師不服南寧市人民政府不予接收隨校歸口教委管理案。

 

2、在裁量基準的審查上。對于政策裁量的某些行政規范性文件即"裁量基準"，法官開始在案件中審查其合法性，"如果認為它是不合法的，則不承認其效力，不予適用。在'裁量基準'的范圍上，法院對其制定是否有逾越法律之授權范圍、程序是否合法以及有無濫用裁量權等情形都具有審查權，但一般不能及于其實質內容上的適當性審查。" 

 

3、在合法性審查上。一般來說，運用《行政訴訟法》第54條的標準來判斷一個行政裁量行為形式違法性較為容易。但在現實中更為普通存在著形式而實質違法性的行政裁量行為，這就給審查行政自由裁量的帶來了難度。為了降低司法審查難度，同時也為了使行政機關易于接受和執行司法判決，法官往往在審判實踐中將實質合法性審查轉變為形式合法性審查，即將行政自由裁量決定的審查標準從濫用職權或顯失公正，轉化為證據不足、適用法律、法規錯誤。如益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案。

 

4、對合理性審查上。盡管行政訴訟司法解釋56條規定法院不能受理不合理的行政案件，但實踐中法官也開始審查了特定的行政裁量不合理案件即嚴重不合理的行政自由裁量案件。實際上，行政行為的合法性與合理性的司法審查并非一種涇渭分明、非此即彼的關系。如果行政自由裁量決定的不合理達到"明顯的"程度或者"令正常人無法容忍的程度"，法官就可以對這些行政自由裁量進行審查。也即法官是在合法性審查的框架里審查行政自由裁量決定的，但又不拘束于合法性與合理性的嚴格區分，而把嚴重不合理的行政自由裁量決定納入違法行為的范圍中，并以"濫用職權"或"顯失公正"為依據做出判決。如王麗萍訴中牟縣交通局行政賠償糾紛一案。

 

5、在審查方法上。由于在審理中要從正面闡述合理或者公正的含義和要求難點較大，且合理性存在不同層次上的分歧，我國法官已經將合理性原則和比例原則結合起來發展出一套審查方法和審查標準：努力找出不公正、不合理的表現形式；用盡可能客觀的標準來判斷行政不公正、不合理；盡量找出一個最低標準來判斷行政自由裁量決定的合理性，如果行政自由裁量決定的合理性低于這一最低標準，則構成違法，法院就會以"濫用職權"或者"顯失公正"撤銷該行政決定或者確認違法。如陸煜章不服上海市工商行政管理局企業名稱駁回通知案。

 

（五）完善行政裁量程序性審查標準

 

程序性審查標準包括程序違法和程序不當兩類。程序違法較為容易識別，但程序不當的審查標準則爭議較大。一般說來，程序不當包括不當延遲和方式不當兩類。不當延遲，指行政主體不按時限要求進行行政裁量，并給行政相對人造成損害的行為。方式不當可分為兩類，一類是行政機關采取的措施無助于達成執法目的。第二類是雖然能夠達到行政目的，但成本過高，為行政相對人增加了過重的負擔。這些程序性標準必須以明確的規范的形式固定下來。行政程序的價值在于擴大公民參政權行使的途徑，保護行政相對人程序權益，提高行政效率和監督行政主體依法行使職權，因此司法機關要通過加強對程序的司法審查督促行政機關嚴格按程序辦事。

 

當然，司法審查沒有一成不變的標準，而是隨著社會政治經濟形勢、人們對行政權的認同度、公民的權利意識、具體個案的特點、法院的能力以及行政自我控制的能力等因素的變化而發生變化。法院對自由行政裁量行為的潛在反應是隨著行為的不同改變審查的標準。司法審查是一個逐步完善的過程，需要法院積極在行政效率和公民權利保障之間尋求平衡。對行政自由裁量權進行控制除了需要法院審慎的司法審查機制外，還需要立法機關、行政機關以及社會各界的共同參與，才能防止行政自由裁量權被濫用，促進行政法治和權利保障良性循環、共同發展，最終促進和諧社會的構建。