摘要：

 

非法證據排除規則是指除了法定例外情形，法官不得將非法證據作為認定案件事實的依據，應當將其予以排除。廣義的非法證據主要包括證據形式、證據來源、取證程序和手段不符合法律規定。本文主要從取證的程序和手段違法的角度上討論非法證據。對于這類證據，英美法系國家一般嚴格予以排除，而大陸法系國家則賦予法官自由裁量權，根據具體情況決定是否予以排除。我國理論界對此也有不同的觀點，一部分人主張只要證據具有關聯性和客觀性，能夠反映案件真實情況就應當予以采納；一部分人則主張應當予以排除。本文將探討民事非法證據排除規則的現狀，包括民事非法證據排除規則的立法現狀和實施現狀，并重點分析民事訴訟非法證據排除規則在四種特殊的取證方式所取得的證據中如何適用及存在哪些問題。針對這些問題，筆者從制定民事訴訟非法證據排除規則的基本原則和完善與民事訴訟非法證據排除規則相配套的其他制度出發，提出相應的建議。

 

 

一、我國民事訴訟非法證據排除規則的現狀

 

（一）立法現狀

 

非法證據就是指不具備"合法性"的證據，雖然這些證據可能具有其他兩個基本屬性，但是可能導致法律保護的其他利益遭受損害或者影響訴訟程序的公正，應當予以排除。

 

我國的《民事訴訟法》沒有明確規定非法證據應否排除，非法證據排除最早規定于最高人民法院作出的《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不得作為證據使用的批復》，使未經對方同意私自錄制的錄音資料，不具有證據能力的規則得以確立。但從審判實踐中看，這一規則過于絕對化，不僅會增加當事人舉證的困難，影響實體公正，也不利于保護合法的民事權益，放縱違法行為。而且該批復規范的范圍有限，僅就私自錄音的行為加以規范，也沒有分情況進行討論，在實踐中無法廣泛使用。

 

為此，最高人民法院于2001年12月頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（下文簡稱《證據規定》），重新界定了非法證據排除規則。其中第68條對非法證據排除規則進行了總括性規定。與之前的司法解釋相比，這一規定不再將私自錄制的視聽資料一律作為非法證據予以排除，而是有選擇的排除，縮小了非法證據的范圍，這是一大進步。但是，如何正確理解和適用這一規則，需要理論上的進一步探討和實踐中的經驗積累。

 

（二）實施現狀

 

由于相關規定比較籠統，司法實踐中常引起相關問題的廣泛關注和爭議，因此有必要對相關取證方式進行探討，主要有以下幾個方式：

 

1.陷阱取證

 

陷阱取證來源于刑事訴訟，是指為取得某項證據，故意隱瞞身份或動機，主動向對方提出某種請求或提供某種機會，使其實施某種違法行為，而取得一定證據的特殊取證方式。在民事訴訟中，負有舉證責任的當事人向有管轄權的人民法院提出申請并獲得批準后可以采取。應具備兩個條件：一是當事人有一定的間接證據證明其合法權益受到侵害，二是當事人窮盡其它取證方式均不能取得有力證據。依據被引誘者在被引誘前是否已有實施侵權行為的故意心理，可將民事訴訟中的陷阱取證分為機會提供型和惡意誘發型。

 

前者是指侵權行為人的侵權故意在取證之前已經存在，取證者只是提供了對方一個侵權的機會，與其他任何人所提供的機會沒有任何實質性差別。這種方式取得的證據一般應采納，同時也要加以嚴格限制。首先，取證者能初步證明在取證前對方實施侵權行為有一段時間或有實施侵權行為的故意。其次，取證者在適用此種方式取證前已運用過法律上規定的其他合法的收集證據的手段并未能成功取證。而后者是指侵權行為人在取證之前沒有實施侵權行為的故意，在誘惑下實施了侵權行為，對于此種取證方式取得的證據應作為非法證據排除。

 

2.懸賞取證

 

懸賞取證是指當事人通過發布懸賞廣告，即在廣告中允諾對提供證據的人支付報酬來收集證據的取證方式。對于這種方式取得的證據，一部分人主張這種做法類似于收買證人，提供證據的人可能為了獲得酬金而故意提供對懸賞取證者有利的虛假證據，因而應當將其作為非法證據予以排除。一部分人認為，懸賞取證并不一定導致證據不真實，當事人在取證困難的情形下，采取懸賞取證的方式有一定的現實性和合理性，對這種形式不應一概否定，否則就會限制和影響當事方的勝訴權。在我國的司法實踐中，以懸賞取證的方式取證如果同時侵犯了另一方當事人的合法權益，法院一般根據《證據規定》第68條以非法證據予以排除。

 

筆者認為，懸賞取證在法律上沒有被明確禁止，懸賞取證與收買證人也不能劃等號。懸賞取證的目的是尋找證人，是當事人履行自己的舉證責任的取證手段。當事人出于內心真誠的感謝而允諾給予一定的報酬，這種酬謝是善意的，符合社會的公序良俗，而且法律也沒作明確的禁止，應予以倡導。是否采信這種方式取得的證據關鍵看該證據的內容是否具有真實性，能否反映訴訟事實，并與其他證據相互印證，而不能因為懸賞形式而否認證據的可靠性。當然，法院在審理案件時，必須強調從證據的來源、取證方法等方面加以綜合評判。

 

3.偷拍偷錄

 

偷拍偷錄是指未經他人明示或默示（明知但不反對）同意，采取對他人的行為拍照錄像或對他人的談話錄音的方式取證。司法實踐中，當事人最常采用這種方式取證，對其合法性的認定最容易產生爭論。理論界中，一部分人認為非法證據排除規則的對象僅指私錄的視聽資料。一部分人認為，應對私錄視聽資料的合法性、有效性進行限定，而不是一律以非法證據予以排除。筆者認為，應考慮當事人是否在公共場所私錄以及內容是否涉及個人隱私，如果是在公共場所私錄，行為或對話發生在當事人之間，且未對當事人的合法權益造成較大影響的情況下，法院應綜合證據的真實有效性（比如是否經過剪輯，能否和其他證據相互印證）予以采納。

 

4.私人偵探

 

1993年，公安部發布通知，禁止開設私人偵探所，否認了私人偵探所的合法有效性。2003年后，國家允許注冊私家偵探商標，放寬了私人偵探所的限制。私人偵探于近年來市場需求越來越大，發展較快。有的學者主張私人偵探取證有利于當事人收集證據，應加快立法，賦予私人偵探的調查取證權。有的學者認為，目前私人偵探業缺乏法律和部門監管，沒有準入機制和資質考核，也沒有行業職業規則對其進行約束。因此，私人偵探如果加以規制并合理利用，可以補充調查證據，維護當事人的合法利益，如果規制不嚴或者濫用，則可能危害當事人的合法利益，甚至擾亂社會秩序，危及公共安全。筆者認為，私人偵探取證是一把雙刃劍，一方面方便了舉證方取證，另一方面也容易侵犯對方當事人的合法權益。對私人偵探行業應當盡快出臺相關法律法規予以規制，確立準入標準和行業規范，比如要遵守憲法、民法通則、民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的原則和規定，不能嚴重侵犯當事人的合法權益以及收費標準等等。在目前情況下，私人偵探取得的證據是否采納仍看其是否符合《證據規定》第68條的規定，綜合考慮證據的真實有效性。比如侵犯當事人的隱私權、人格權的取證行為或違反刑法第二百八十四條的取證行為所取得的證據應以非法證據予以排除。

 

二、我國民事訴訟非法證據排除規則存在的問題

 

我國民事訴訟非法證據排除規則已基本確立，并在司法實踐中得到良好運用，在一定程度上起到了維護當事人合法權益、保障司法程序公平公正的效果。但我國民事訴訟非法證據排除規則仍存在一些問題亟待解決：

 

（一）缺少基本原則的規定

 

我國目前的民事訴訟法律對于民事非法證據的認定缺少基本原則的規定。因為民事訴訟非法證據排除規則是民事訴訟法的一部分，所以民事訴訟非法證據排除規則首先應當遵循民事訴訟法的基本原則規定，但這些基本原則是通用的，沒有兼顧民事非法證據排除規則的特殊性和復雜性，因此有必要討論和確立民事非法證據排除規則的基本原則，以更好地指導民事非法證據的認定以及排除。

 

（二）相關規定較少且不完善

 

對民事訴訟非法證據排除規則的相關規定比較少，而且較為籠統。在理論界和司法實踐過程中對民事非法證據的認定看法不一。民事訴訟非法證據排除規則主要規定在《證據規定》第68條中，而該規定還存在以下幾個方面的問題：

 

第一，"合法權益"的范圍不明確，操作性不強。

 

第二，規定沒有例外情形，只要 "侵犯他人合法權益"或 "違反法律禁止性規定的方法"，所取得的證據一律排除，這樣的規定沒有具體區分情況對待，容易增加當事人取證的困難度，不利于保護當事人的合法民事權益。程序公正是為了更好地追求實體公正，我們應當在程序公正和實體公正間尋找相對的平衡點。

 

第三，此規定的適用缺少了較好的前提保障，即我國的民事訴訟法沒有充分賦予當事人發現證據的方法和權利。目前我國民事訴訟是由當事人承擔主要的證據收集責任，在當事人本就無太多權利的情況下，應當合理控制非法證據排除規則的適用或明確當事人相關權利和取證方法。我認為應當同時完善民事訴訟體系，讓各個制度應該相互配合，相互保障。才能切實解決實際問題的非法證據排除規則，并在實踐中加以改進。

 

（三）相關的制度不完善、不配套

 

與民事訴訟非法證據排除規則相關的制度存在不完善、不配套的情況。目前，我國民事訴訟法對于當事人收集證據的手段并沒有明確規定，只是賦予當事人收集證據的權利。因為缺少指導和取證困難，加上取證手段逐漸多樣化和高科技化，當事人有可能采取一些非法手段收集證據，侵犯對方當事人的合法權益，而取證人本身也可能因此導致某些關鍵證據被排除，同樣不利于保護其合法權利，因此有必要進一步完善民事訴訟中收集證據的規定。此外，對于民事訴訟非法證據排除的提出主體、證明責任和被侵權方的權利救濟等相關規定也應進一步完善，以保障民事訴訟非法證據排除規則的系統性和實施效果。

 

三、我國民事訴訟非法證據排除規則的完善

 

非法證據的認定標準對于訴訟結果，以及民事程序公正的實現有著重要意義。

 

(一)民事訴訟非法證據排除的基本原則

 

筆者認為要實現法律的最大化保護要求，民事訴訟非法證據排除規則應具有如下基本原則：

 

1.保障基本人權原則

 

保障基本人權是所有法律都應具備的原則，而非法證據排除規則也是基于對人權的保護及考量產生并發展的。取證的行為或結果是否侵犯公民的基本人權是證據是否應當排除的基本標準，任何侵犯公民基本人權的取證都是非法的，應予以排除。對于侵犯當事人其他 "合法權益" 的取證是否均為違法，還要具體問題具體分析，考慮權益的性質以及情節的輕重。

 

2.重大違法排除原則

 

判斷證據是否應排除的標準是采用取證行為程度達到重大違法，并不是所有的違反法律規定而取得的證據均需要加以排除。如果只是程序上或行為上的輕微違法, 并未觸犯法律禁止性規定或原則性規定，就不必排除該證據,否則會導致非法證據排除規則的濫用,導致有價值的證據材料不能被采納,當事人的合法權益得不到保護。由于民事訴訟中當事人的地位和舉證能力相當，同時為了保障民事訴訟當事人收集證據的權利，要相對寬容地應用民事訴訟中非法證據排除規則。因而合理的做法是當違法取證行為或結果達到嚴重的程度時，才將此證據認定為非法證據予以排除。

 

3.利益衡量原則

 

在民事訴訟中，當事人之間利益以及法律要保護的其他利益往往會不能都受到保護，這就需要均衡各方利益，保護較重要的利益，并使其他利益得到最小損害。在法官裁量時，采取價值衡量、比例原則、經濟分析等方法，在適用規則的過程中需要單獨或綜合加以運用，綜合權衡全案的具體情節和違法程度而定。為避免自由裁量權的濫用，使規則更具操作性，立法上應明確較為具體的非法證據認定標準及衡量的一般原則。

 

(二)民事訴訟非法證據排除規則的制度完善

 

為使民事訴訟非法證據排除規則充分發揮作用，應當同時完善相關證據收集制度、異議程序等規定, 只有在相關制度健全、程序進程清晰、保障措施充分的情況下，非法證據的排除標準才能真正確立下來，非法證據的認定過程才能有真正通暢的效率。

 

1.進一步完善非法證據的認定標準

 

確定非法證據所違反的"法"的范圍，根據維護當事人的基本權益的出發點，我認為這里的"法"應當指民法通則及其指導下的部門法（如合同法、侵權行為法、公司法等）、民事訴訟法和刑法。目前，相關法律對非法證據的判斷標準只是原則性的規定，在司法實踐中存在較大爭議，非法證據的認定也是因法官而異，不利于維護統一穩定的司法秩序。筆者認為，可以進一步明確：采用威脅、脅迫等手段或侵犯他人重要民事權益的手段所收集的證據，如侵犯人格權、隱私權、商業秘密權等，應當排除。嚴重違反憲法和民法通則及其指導下的部門法（如合同法、侵權行為法、公司法等）、民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的禁止性規定的，應當予以排除。其他沒有嚴重侵犯當事人合法權益或嚴重違法的由法官自行衡量決定是否排除。比如違反了非基本法律的規定且沒有嚴重侵犯公民的基本權利的證據，如果對認定案件事實很重要，則不應將其作為非法證據予以排除。同時，筆者建議在《證據規定》第68條的基礎上增加以下幾個例外規定：

 

第一，緊急或特殊情況例外。此種情況應當符合兩個條件：一是情況緊急或特殊，不具備合法的取證條件，二是如果該證據不及時保全，則事后難以獲得和補救。

 

第二，善意取得的例外。善意取得就是指有證據證明取證者事先不知道證據是非法取證獲得的，并且未對相對人權益造成較大的損害，此類證據材料可以被采納為證據。

 

2.明確規定當事人收集證據的手段

 

我國的民事訴訟法只是賦予當事人收集證據的權利，但對當事人收集證據的手段沒有詳細規定。因為缺少指導和取證困難，當事人有可能為了達到勝訴的目的，不考慮手段是否違法而收集對自己有利的證據。因此，要使非法證據排除規則能夠在較大程度上發揮作用，在制定證據排除規則的基本框架的同時，有必要對當事人收集證據的手段加以限制，指導當事人收集證據的方式方法，降低非法證據的數量，使非法證據排除規則的適用更具有效率。筆者認為，可以借鑒其它國家的一些做法。比如美國規定了五種證據開示的方法：證言筆錄、質證書、要求提供書證、要求自認以及要求檢查身體和精神狀態。德國實體法上規定的資訊請求權以及民事訴訟法上規定的互換準備書狀、申請提出文書命令、強制證人出庭作證等制度。這些規定為當事人收集證據提供了詳細的法律依據。具體到我國，我認為應當采取列舉式和概括式相結合的方式予以規定，正面列舉當事人可以采取的幾種取證方式結合兜底條款，并且從反面概括非法取證的一般性特征，從而使非法證據排除規則更加完善，更好地指導司法實踐活動。有力的保障措施能夠從正面指導當事人的取證行為，從而抑制非法收集證據的行為。

 

3.明確相關程序規定

 

對于非法證據排除提出的主體，根據《證據規則》第50條應當由當事人提出，法官可以在非法證據損害到國家利益、集體利益時依職權排除。對于法院依職權調查的證據，如果有非法取證的情形，當事人應具有提出排除的請求權。當然，如果當事人提出非法證據排除請求，應當由提出方承擔一定的證明責任，證明證據為非法取得或者侵犯了其某些基本權利。在權利救濟方面，提供非法證據的當事人應承擔雙重后果：一是承擔非法證據被排除的不利后果, 二是對違法取證行為承擔的法律責任。違法取證行為可能同時觸犯多種法律規定，可能出現民事（侵犯民事權利）、刑事（第284條）、行政責任（侵犯行政主體的權利）的競合。如果非法證據侵害了當事人的合法權益而未被排除的,當事人可以以侵權為由另行提起訴訟。應當規定如果當事人知道對方違法取證的行為而不申請排除的，視為主動放棄對非法證據的異議權，但嚴重違法的法院仍應當依職權予以排除，以維護良好的社會秩序。

 

四、結語

 

隨著社會科技的發展，當事人取證方式有多樣化的趨勢。在民事訴訟中，通常由當事人自行負責收集證據，而當事人舉證往往直接影響訴訟后果。在舉證困難的情況下，當事人可能為了達到勝訴的目的，不考慮取證行為是否違法或侵犯對方當事人的合法權益去收集對自己有利的證據。因此，非法證據排除規定的確立有現實的必要性。但目前我國對于非法證據排除的相關規定仍存在一些不足，只要我們進一步完善相關規定并在司法實踐過程中不斷檢驗、改進，非法證據排除規則會更好地發揮知道當事人取證行為、維護當事人合法權利、營造良好司法秩序的作用。

 

 

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