保險代位是指在財產保險中，保險人按約定賠付了被保險人的全部或部分損失之后，取代被保險人的地位，行使被保險人所擁有的對損失的一切權利與救濟。保險人因保險代位法律行為取得的權利即為保險代位權。一般認為，廣義上的保險代位權包括物上代位權和權利代位權，后者又被稱為代位求償權。2009年修訂的《保險法》第60條規定了保險人的代位求償權，在確認代位求償權正當性的基礎上將其法定化為保險人的一項權利，也即只要給付保險金就能夠在給付的范圍內取得被保險人對第三人的權利，而無須被保險人的移轉行為。這在大陸法系被稱為法定的債權讓與。近年來，受到英美法系程序代位理論以及實用主義法學的影響，學界質疑代位求償權的聲音不絕于耳，主張維持代位求償權的學者也對此展開了針鋒相對的反駁，其爭論的焦點在于是否需要在保險法中確認保險人的代位求償權。筆者認為，這一問題可以從兩個方面進行論證，一是保險人代位求償權存在的正當性，也即其法理基礎和價值作用問題；二是是否需要將代位求償權規定為一項法定的權利，能否允許保險人和被保險人自由協商。筆者認為，代位求償權的法理基礎和功能目的是一個問題的兩面，前者是其存在的正當性依據，后者是其制度設計想要到達的目的。設置代位求償權是為了實現特定的功能目的，這一功能目的的設置有其法理基礎（也即正當性依據）；傳統理論不區分代位求償權的功能目的和法理基礎，在論證其正當性時難免會面臨困境。

 

一、保險代位權法定的正當性困境

 

1.權利本源的先天缺失

 

保險法理論界和實務界一般認為保險代位權是保險人依照法律所享有的法定權利，基于法律的規定而當然取得。例如我國1995年實施的中華人民共和國保險法 (2002年修正)第四十四條至第五十條建立了我國完整的財產保險代位求償制度。其中第四十五條第一款明確規定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內，代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。1993年實施的中華人民共和國海商法第二百五十二條也規定了保險標的發生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求索賠的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。根據上述的規定可以看出，我國立法對保險人的利益給予了充分的保護，即通過法律強制規定的方式將代位求償權規定為保險人的法定權利和被保險人的法定義務，對被保險人可能獲得的雙重賠償請求權和免除第三人責任的棄權行為給予了強制禁止。在保險人與被保險人的利益衡量上更側重于前者，但是忽略了在保險代位權問題上可能涉及到被保險人的利益問題。從發生學角度上看，保險代位求償權賴以產生的法理依據，源于英美保險法中一條規定保險人的賠付不解除引起保險損失的第三方責任的原則。英美保險法這一原則規定表明代位求償權的權利淵源在于第三人對被保險人所有權的侵犯，而不是對保險人的侵犯，對第三人的求償權既可以由保險人行使，也可以由被保險人行使。所以，這一原則并不因此邏輯推定出由保險人而不是被保險人當然享有向第三人追償的權利的結論，且基于侵權損害行為的因果聯系這一質的規定性，由被保險人享有求償權更具有正當性。如果沒有法律的強行性規定，保險人沒有任何理由享有對第三人的求償權。即保險人與第三人之間原本不存在契約上或侵權上的權利義務關系。然而，保險立法在保險人與第三人之間強行建立起聯系，這種聯系基于保險人和被保險人之間射幸合同的保險賠償關系、被保險人和第三人之間侵權行為的損害賠償關系的同時并存而發生。保險立法規定，在保險人按保險合同給付被保險人賠償金后，將被保險人對第三人損害賠償請求權強制轉移給保險人行使，人們當然有理由懷疑立法這種強制轉移的正當性。一般認為，法律是由國家制定的并由國家強制力保證實施的一種公共產品，不具有不證自明的自然屬性。法定性僅是正當性的必要條件但不是充分條件。保險代位權的這種法定性特質，也就使得保險代位權陷入了不當性的困境。

 

2.不當得利原則的雙刃劍效果

 

防止被保險人獲得雙重賠償的法理基礎，通常被表述為防止被保險人獲得不當得利。但是，不當得利禁止原則在論證保險人代位求償權正當性的問題上是一把"雙刃劍"。在因第三人的原因造成保險事故時，被保險人一方面可以基于保險合同請求保險人給付保險金，另一方面可以向第三人請求損害賠償，如果這兩項請求權都能夠得到滿足，被保險人將獲得雙重賠償，學界一般認為此時被保險人構成不當得利。反對這一說法的學者則認為，一方面，這兩項請求權都存在正當依據，"并非'沒有法律規定或者當事人約定的依據'，不符合不當得利的基本含義"；另一方面，即使認為代位求償權能夠防止被保險人不當得利，卻同時使保險人獲得了不當得利，因為保險人給付保險金的行為是基于保險合同應承擔的義務，被保險人已經為此支付了相應的代價（保險費的給付），且其所給付的保險金已經依據大數法則在可能面臨相同或類似危險的共同體中間進行了分攤，使保險人在本應給付的保險金之外獲得額外的利益不具有正當性，進而否定代位求償權的合法性："保險人根據合同理應付出一筆資金，然而代位權的行使卻又使它獲得了填充，實際上等于保險人沒有履行合同，這不僅是獲得了不當得利，而且從嚴格意義上說，是對被保險人的欺詐。"因此，有必要重新審視防止被保險人獲得雙重賠償的法理基礎。

 

3.法定保險代位權內部本身存在著法律適用的沖突

 

廣義上的保險代位權包括權利代位權和物上代位權,各國保險立法普遍規定這兩類權利并加以區分。如我國保險法也規定了權利代位權(狹義上的保險代位權),而海商法第二百四十九條規定的是物上代位權,適用于海上保險的委付(當且僅當保險標的推定全損時)情形。從海商法第二百四十九條規定來看,保險人有權決定是否接受委付,委付的發生完全依當事人雙方的合意行為,明顯具有契約特征,只不過法律對這種契約施加了特殊的限制,即委付不得附帶任何條件；委付一經保險人接受,不得撤回。而保險法第四十四條所規定的一般代位權則為強行性。此外,在被保險人棄權行為模式上,保險法第四十六條第一款、第二款、第三款分別規定了保險人不賠或無效或相應扣減保險金的法律后果,而海商法第二百五十三條采取了保險人仍應賠付(只是規定了可以相應扣減保險賠償)的立法取向。因此有人認為:保險代位權內部在效力淵源的問題上就存在著一定程度上邏輯的不一致、不周延,保險代位權這種不一致性規定導致了在該行為模式的法律適用上存在著沖突:按照特別法優于一般法原則,應適用海商法;而按照新法優于舊法原則,則應適用保險法。法定保險代位權內部本身適用的兩難困境,尤其是海商法的這些規定同時表明了保險代位權并不是絕對的、當然的價值預設,也會加重人們對其法定的正當性質疑。

 

二、保險代位求償權制度立法現狀

 

保險代位求償制度是保險法領域中古老而獨具特色的法律制度，是民商法代位權制度與保險理賠制度相結合的產物，具有自身獨立的法律地位。據考證，有關代位求償權的最早表述是"1748 年英國法官 Lord Hardwicke 在Randal 訴 Cackra 一案中作出的"。英國《1906年海上保險法》最早以成文法形式將保險代位求償權制度規定下來。其最早的實踐依據，則體現在海商法及海商保險鼻祖的英國于19世紀對Burnand案的判詞："如果補償人已經支付了補償金，有關減少損失的收益落入被補償人的手中，衡平法的要求是，已經履行全部補償義務的補償人有權收回相應的款項，或權利可得賠償的限度內，免除其自己補償的義務。"

 

直至今日，保險代位求償制度已被普遍接受并不斷得到發展，世界各國保險法大都規定了保險代位求償制度。《日本商法典》第 662 條第1 款規定："在因第三人的行為發生損害的情形下，保險人已經向被保險人支付其負擔的金額時，在其已經支付金額的限度內，取得投保人或被保險人對第三人的權利。"德國《保險合同法》則更是精確："投保人對于第三人有損害賠償請求權時，保險人于補償投保人的損失后，其請求權移轉于保險人。此種移轉，不得對于投保人有利益之主張。投保人拋棄對于第三人的請求權或其擔保請求權的權利時，保險人于其請求權或權利可得賠償的限度內，免除其自己補償的義務。"法國、瑞士等發達國家的保險法亦有類似之規定。

 

我國 1982 年施行的《經濟合同法》第二十五條第四款關于"被保險財產的損失，應由第三人負責賠償的，如果投保方向保險方提出要求，保險方可以按照合同規定先予賠償，但投保方必須將追償權轉讓給保險方，并協助保險方向第三人追償"的規定，初步在我國確立了保險代位求償制度。在其后頒布的《財產保險合同條例》（第十九條）、《海商法》（第二百五十二條）、《保險法》（第四十五條第一款）等法律、法規中對保險代位求償權制度均予以明確規定，并不斷豐富發展。

 

代位求償并非保險關系所專有，其他法律中也存在著各種各樣的代位權。例如，在連帶債務中，某一債務人履行了債務后就享有請求權，可以向其他債務人請求償還他們各自應承擔的份額。它們的區別在于，在后者中連帶債務人之間或保證人與債務人之間存在某種法律關系，或為合同關系，或為某種事實法律關系，即他們在產生代位關系之前已有相互信息的了解或溝通，而保險人與第三人之間完全是通過被保險人的橋梁作用而產生了代位請求權的法律關系。因此，保險關系中的代位求償權更依賴于被保險人的協作。

 

三、結語

 

保險代位求償權的功能在于避免被保險人獲得雙重賠償及避免第三人免除損害賠償責任，其深層次的法理基礎在于利得禁止原則及維持損害賠償制度的需要。代位求償權的法定性是實現其功能目的所必須的，代位求償權的制度設計與其功能目的相結合，其最終的目的仍然是實現公平、正義等價值訴求。