一、期待可能性理論的歷史來源和發展

 

期待可能性這一思想的起源最早要追溯到古典自然法學派學者英國霍布斯，他在著作《利維坦》的第二部分《論國家》中的第二十七章《論罪行，宥恕與減罪》中說道："若一個人是由于眼前喪生的恐怖而被迫做出違法的事情，他便可以完全獲得恕宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保護"。由此可見，古典自然法學派學者已經意識到人們在特殊條件下不得不做出違法行為而面臨被處罰的一種尷尬境地。霍布斯認為，在這樣不得不做出違法行為的情況下，法律應當不對他們做出懲罰。在以后的逐步探索中，經過法學家們不斷的完善，期待可能性理論日益發展起來。即指實施行為時，當時的具體環境能否期待行為人實施合法行為，若行為人有實施合法行為的可能，則具有期待可能性，應受刑罰懲罰；若行為人沒有選擇合法行為的可能，則不具備期待可能性，不負刑事責任，言下之意，"法不強人所難"。

 

日本學者大塚仁曾經將期待可能性理論形象地譽為"是想對在強有力的國家法規面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論"。

 

二、期待可能性理論在我國的法律地位和濫用之勢

 

期待可能性理論解決的主要問題是：對行為人實施合法行為可能性有無和大小進行評判，由此確定行為人責任有無和大小。該理論的基本精神在于：關注生活中存在的可能限制行為人意志自由的客觀因素。它的出發點就是：站在人性的立場上，限制司法權的濫用。這些充分體現了對脆弱人性的關懷，對人性弱點的考量。期待可能性理論之所以受到多數人的青睞，主要原因在于：

 

（一）經濟發展的需求

 

當今世界正處于經濟發展飛速時期，周遭環境無時無刻不在發生著翻天覆地的變化。法律本身不是規律，它是由人制定的。由于受到立法者認識水平的制約，文字表達的限制，不可能將一切未知的影響行為人意志自由的因素寫入法律之中。畢竟，法律不能包羅萬象。

 

（二）法律不能強人所難

 

當發生個人利益與社會利益、國家利益相沖突的情況下，法律也不能一味地期待行為人為了遵守法律而去犧牲自己更大的利益。這與人情、人性相悖。正所謂"法合人情則興，法逆人情則竭。情入于法，使法與倫理結合，易于為人所接受。法順人情，沖淡了法的冷酷外貌，更易于推行"。

 

因此，期待可能性理論，堪稱"刑法嚴酷背后的一道溫柔防線"。.

 

推古朔今，盡管我國刑法中尚未提及期待可能性理論，但并不排斥其刑事立法中實際蘊含了期待可能性的思想和精神。諸如我國古代刑法中的議獄緩死制、臨時議罪制、"親親得相首匿"、對替父復仇的寬赦等制度。又諸如現行《刑法》第28條規定："對于脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕或者免除處罰"。

 

近年來，現實生活中的諸多熱點案例都被認為與期待可能性理論息息相關，諸如梁麗盜竊案、鄧玉嬌防衛過當案、許霆惡意取款案、李某換位殺人案等。無論是理論界還是實務界，都大有奉期待可能性理論為圭臬之勢。殊不知，我們更加需要深刻檢討的是這些熱點案例背后的實質，像這種全盤照搬宣揚刑法人道性、謙抑性的期待可能性理論的行為，在中國，是否行得通。

 

三、期待可能性理論本土化任重而道遠

 

（一）內部狀況--該理論自身具有諸多缺陷

 

1、期待可能性理論概念模糊

 

所謂期待可能性，是指在行為當時的具體情況下，能夠期待行為人作出合法行為的可能性。但是，究竟是什么性質的具體情況下，又是什么樣的行為才能被稱之為能被期待的合法行為，該理論卻沒有給出清晰的概念，要件、界限也并不明確，顯得比較摸棱兩可。這樣，極有可能導致法的不安定性，從而破壞社會的秩序性，阻礙法制社會的進程。

 

2、期待可能性認定標準不確定

 

期待可能性的判斷標準歷來是學界、司法實踐爭論的焦點。當下，主要有三種說法：

 

若采用邁耶、圖藤重光等倡導的行為人標準說。認為應該以行為人本人的能力為標準，判斷在行為時是否存在期待可能性。

 

（1）這等于說任何人在任何具體行為中都有不能作出適法行為的可能性，就會得出"理解越多則寬恕越多，理解全部即寬恕全部"的結論。

 

（2）這樣一來，也會有礙法律的統一性和嚴肅性。

 

若采用小野清一郎、木村龜二等倡導的平均人標準說。認為應把通常人置于行為人的情況下，看是否能夠期待平均人實施合法行為。

 

（1）其實質是分析"想象中的行為人"此種情況下實施何種行為，只考慮了平均人可能，卻不考慮行為人的特殊情形，顯然與承認期待可能性的宗旨背道而馳。

 

（2）執此內涵不確定的概念，很可能損害法的安定性。

 

若采用平野龍一、左伯千仞等倡導的國家（法規范）標準說。認為行為人是否存在期待可能性，應根據國家利益和法律秩序的要求為標準。

 

（1）此國家標準應由何人決定，甚難預見，在法律法規不能明文規定的情況下，只能法官說了算，這樣會造成執法者判斷偏頗之可能，不利于法的穩定性、客觀性。

 

（2）按此標準，若將不當的國家期待予以正當化，對喘息在國家權威下的個人權利實有莫大的威脅。若行為人只能按照法律規范的要求行為，卻不考慮行為時的具體情況，何來期待可能性理論存在的余地？

 

可見，三種認定標準，無論擇其一，都尚待深思與完善。

 

3、期待可能性理論影響刑法法規的確定性

 

刑法法規具有確定性。試想，如果引進期待可能性理論，則：

 

（1）這勢必在判斷犯罪是否成立的法定體系和框架下引入一個極為模糊和含混的標準。這就不得不在事實上擴大了法官認定犯罪時脫離現有立法和體系進行個別、實質判斷的自由裁量權。顯然這種個別、實質判斷一定程度上損害了刑法法規的確定性。正如德國學者羅克辛所描述的："一部不確定的和因此不清楚的法律，不能保護公民免受專制的壓迫，因為他不能為國家的刑罰權帶來具體的自我限制手段。他違反了分權的基本原理，因為他允許法官隨意解釋從而侵犯立法領域。他不能發揮一般預防的作用，因為個人無法知道自己不應當做的事情是什么，同樣，他的存在也不能為罪責性譴責提供基礎"。

 

（2）這樣，也會減弱了刑法一般預防效果，倘若無限制地適用期待可能性理論，就可能導致刑法軟化之虞，從而架空刑法的嚴肅性。

 

 

4、期待可能性理論的天平相對失衡

 

期待可能性理論好比一座天平，一端緊系著行為人，另一端則緊系著相對人。對行為人而言：

 

（1）人性本位是期待可能性理論的出發點，這對行為人來說自然善莫大焉。但這也極易沖擊成文法的權威和社會秩序，從而有招致放縱真正罪犯和輕縱犯罪之險。

 

（2）每一個有責任能力的行為人，都應該為自己的所作所為付出相應的代價。不能僅因為行為人居于弱勢地位就可以占據道德的制高點而容忍其犯罪行為。畢竟，雖然"伴隨犯罪行為存在的情況總是必須包含非常之困難和特別之錯綜復雜的情節，它以巨大的壓力影響行為人守法動機"。但，"給個性上有缺陷者以機會，以其個性上的弱點為掩飾，均不是該學說的本意"。對相對人而言，任何人都有脆弱和自私的一面。雖然期待可能性理論是從承認人性弱點角度和從客觀角度探討刑事責任，但實質上期待可能性理論的天平是傾斜于行為人的。諸如我國刑法第172條持有假幣罪明確將"數額較大"規定為構成要件。普通人誤收假幣在所難免，一旦發現被騙會盡快將假幣流通出去以挽回損失，如果持有、使用假幣數額不是較大，因不可能期待其實施適法行為，故不追究刑事責任。但是，對于流通出去的假幣的收受者而言，他們卻要因為對方的不可期待可能性而要白白遭受損失。

 

由此可見，期待可能性理論的天平是相對失衡的。行為人固存在再多的不可期待可能性因素，但相對人的合法權益因為他們遭受損害也是不爭的事實。然而，不公平的是，行為人的傷害行為得到了法律的諒解，而相對人的損失，卻無人為其買單。

 

（二）外部狀況--該理論與我國法制現狀不相適應

 

1、期待可能性理論不符合我國罪刑法定原則的根本精神

 

（1）由于各個國家的國情不同，語境不同，這一原則的內涵是不盡相同的。我國刑法第3 條規定的所謂罪刑法定原則，基本內涵即"法無明文規定不為罪""法無明文規定不處罰"，也就是法律有明文規定的罪行則理應以刑罰論處，它只能為我們提供限制入罪機制，而沒有相應確立出罪正當化解釋機制，這為我們實現期待可能性的缺乏作為超法規阻卻事由的出罪功能設置了法律障礙。

 

（2）從罪刑法定原則的發展歷史來看,它確立的初衷是反對刑罰的殘酷與恣意性，但并不意味著輕縱犯罪，若簡單地照搬期待可能性理論，明顯違反罪刑法定原則的本質，也有違法治精神。

 

（3）期待可能性理論主要關注個體在進行違法行為時所面臨的特殊情況。一方面，這可能會對實現個體公正有所幫助，但是，另一方面，卻未必有利于社會公正。而罪刑法定原則主要建立在人民主權的假想之上，它的關注點為社會公正，因此，期待可能性理論與我國傳統意義上的罪刑法定原則，在對待公正的價值取向上存在沖突。

 

（4）從一定程度上來講，罪刑法定原則主要是以犧牲個體的特殊性，從而來確保個體的可預期性和刑法的普遍性。它作為刑法的核心原則，既要保護犯罪人的人權，更要尊重受害人的權益受損害的事實。形象地說，對于公民自由和權利最大的保障應該是：倘若，一個乞丐和一個科學家實施了相同的符合構成要件的行為，其違法性和罪責應當是相等的。在這種情況下，如果直接運用期待可能性理論，認為對于受到高等教育的科學家具有實施合法行為的可能性，卻不能期待處于社會底層的乞丐作出適法行為，將必然導致對罪刑法定原則的根本精神的違反。

 

 

2、期待可能性理論很難實現與我國犯罪構成理論的契合

 

期待可能性理論之所以能夠產生和發展，至關重要的一個原因是犯罪構成理論為其提供了制度保障和理論支撐。無論是在大陸法系，還是在英美法系，，其犯罪構成的基本結構是雙層次的，可以分為兩部分，即基本構成和阻卻構成，其中，基本構成進行的是事實評價，而阻卻構成是一種價值評價。而期待可能性則是放在其犯罪構成結構中的有責性中加以表述的。如果實施該行為時不具有期待實施不違法行為的可能性，則不具有有責性，也就不成立犯罪。當代學者儲槐植曾有過精辟論述："犯罪本體要件，是種種具體罪行的抽象，形成行為樣態，體現國家意志和權力，發揮規范行為和保護公共利益的刑法功能。責任充足要件，是訴訟活動中辯護理由的總結，上升為實體范疇，體現國家權力自我約束機制和保障公民權利的刑法功能。"而在我國，高銘暄教授指出："依照刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪或成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的統一。"從其歷史沿革來看，是淵源于前蘇聯的犯罪構成理論，包括犯罪主體要件、犯罪客體要件、犯罪主觀要件和犯罪客觀要件。各個要件之間是一有具有、一無具無的關系，具有齊充填合的特征。陳興良教授曾形象地稱其為藕合式的犯罪構成。而當將期待可能性理論放在我國的犯罪構成中進行考察時，我們會發現犯罪構成對期待可能性產生的排異現象。作為超法規的責任阻卻事由，開放性是期待可能性的一個重要特征，這與我國齊合填充式的靜態的、封閉的犯罪構成明顯格格不入，結果導致期待可能性理論只能游離于我國犯罪構成之外。由于缺乏了邏輯基礎和理論前提，期待可能性在我國犯罪構成理論中很難找到對應的部分，繼而難以實現與我國犯罪構成理論的契合。這種情況下，如果不顧一切，將整塊的期待可能性理論生搬硬套，完全予以引進，則會從根本上動搖我國整個犯罪構成體系以至整個犯罪理論。

 

3、我國現行法制狀態無法滿足期待可能性的要求

 

（1）一方面，由于社會體制的逐步完善，期待可能性理論的適用漸漸失去了它固有制度基礎。期待可能性理論誕生于19世紀末的資本主義工業大發展時期，當時過度關注生產力的突飛猛進，卻忽視了公民個人權益保障，因而將期待可能性理論作為免責事由，實屬情有可原。但是步入21世紀，包括中國在內的世界各國對弱者的社會保障和救濟制度正日益完善，因此，例如西方著名的"癖馬案"中的車夫，在如今完全可以在制度上獲得救濟。而現下，伴隨著社會生活的日益復雜化，危險普遍存在，例如讓人人心惶惶的恐怖主義威脅等，所以，在這樣一個"危險社會"，刑法已經由重視個人本位的自由主義轉向重視社會安全和國家利益，這就要求刑法對個人實施適法行為的期待增強。

 

（2）一方面伴隨著現代社會生活變得愈來愈復雜，法律規范也變得愈來愈具有抽象性和普遍性。然而法律調整的社會生活關系卻變得越來越廣泛化和復雜化，對糾紛的解決，相應的，也提出越來越高的要求，因此，這沉重的擔子就理所當然的落到了法院身上，無形中，這就對法官提出了更高的要求，形成了更大的挑戰。為了能夠更好地促進糾紛的解決，招架各種層出不窮的棘手問題，處理不同社會階層形形色色的人的思想工作，法官不僅要有深厚的法律功底，杰出的表達能力，還要有豐富的社會經驗，精湛的辦案技巧，更要有敏銳的洞察力，清醒的政治頭腦。事實呢？當我們用冷靜、理性的目光審視法官這一特殊群體時，卻發現目前我國法官隊伍的現狀遠遠不能適應建設社會主義法治國家對法官素質的要求。很多基層法官并非科班出身，甚至有的對法律一竅不通。有的法官缺乏足夠的辦案經驗的積累，只會"紙上談兵"，并沒有真正的能力處理實踐中各色各樣的案件，無法掌控好握在自己手中的自由裁量權。更有甚者，知法犯法，掉進了欲望的漩渦。但是，期待可能性作為一個超法規的責任阻卻事由在具體適用方面存在的最大問題便是它對法官的素質提出了很高的要求，而這對于法官素質普遍偏低的我國來說，法官整體隊伍參差不齊，無疑是一個具有相當挑戰性卻又不得不面對的難題。

 

（3）另一方面，依法治國這個目標的實現，關鍵在于掌舵者--全社會的公民。我國由于還處在社會主義初級階段，生產力落后，經濟發展水平低，公民文化素質，包括法律素養還比較低，遇事走訪上訪的報道屢見不鮮。現實中，人們出現期待不可能性的情況比較多。如果一意孤行，在現階段這樣一個信"人治"不信"法治"的的公民整體法律素質比較低的國家，全盤引進期待可能性理論，很可能會造成公眾對法律精神的懷疑，從而動搖法律條文的穩定性和嚴肅性，導致一系列社會問題接踵而至。

 

四、應對期待可能性理論本土化的態度及完善建議

 

期待可能性理論來源于德國法治史上著名的"癖馬案"，又經過后人的不斷完善，逐步發展壯大起來，具有調節法律與現實摩擦的作用，對世界各國無論是理論界還是實務界均具有很大程度上的借鑒意義，包括我國。

 

但是，首先，該理論自身內部具有很大的缺陷，其次，我國的法制現狀與該理論的要求也還具有一定的距離，因此，要想達成期待可能性理論本土化的目標，一方面，需要不斷地克服該理論自身缺陷，包括確定一個期待可能性理論的具體的科學的概念和其認定標準，真正做到既要維護行為人的合法權益，也要保護相對人不受損害；另一方面，嚴格限制期待可能性理論的適用范圍，它只能適用于極為稀有的涉及生命的案件，同時不斷加強法官的法律素養和民眾的法制觀念，促進我國法制建設的不斷進步。只有從期待可能性理論的內部問題與外部問題兩個方面著手，才能真正有效的完善該理論，并達到該理論本土化的目的。