一、貪污罪構成要件需重構

犯罪構成要件是指犯罪構成的組成部分。貪污罪的犯罪主體是國家機關工作人員，客體是公共財物，方法是利用職務上的便利非法占有公共財物。

（一）貪污罪的主體重構

貪污罪的主體為特殊主體，我國現(xiàn)行刑法對貪污罪的規(guī)定為第382條：”國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”和第394條：”國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”相應的具有貪污罪主體資格的為：國家工作人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員或著國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員和其他依照法律從事公務的人員，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產的人員。貪污罪的對象則包括：公共財物，國有財物、非國有性質的單位財物，應當交公的禮物。實踐中會出現(xiàn)交叉的情況，即貪污的不一定是公共財物，實施貪污的不一定是國家工作人員。由此可見，我國刑法對貪污罪的主體范圍的規(guī)定和刑法對貪污罪的構成要件的規(guī)定是不一致的。

正如有的學者所說的，我國刑法規(guī)定了1個”正貪污罪”，3個”以貪污罪論”的準貪污罪。3種準貪污罪雖然不完全符合貪污罪的標準構成要件，但法律規(guī)定以貪污罪論處，也應按照貪污罪定罪處罰。這樣就會造成貪污罪的犯罪主體與犯罪對象過于寬泛，導致貪污罪的主體不一定是國家工作人員，貪污罪的對象也不一定是公共財物，進一步導致貪污罪主體認定的不便。解決這個問題的最直接方法是將”國家工作人員”改為”國家公職人員”。原因是”國家工作人員”這一概念的外延不易窮盡、內涵不確定，不適合作為一個法律概念來使用，而”國家公職人員”本身具有法律概念的確定性和科學性。1997年刑法第93條規(guī)定：”本法指的國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”而后2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議由通過了《關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》，該解釋規(guī)定：”村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的’其他依照法律從事公務的人員’”從而將村（居）民委員會等基層組織人員也劃入了”國家工作人員”范圍。相比之下”國家公職人員”的界定可以參考《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中的規(guī)定來進行界定，《聯(lián)合國反腐敗公約》總則第二條”術語的使用”將”公職人員”規(guī)定為：”1.無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員，無論長期或者臨時，計酬或者不計酬，也無論該人的資歷如何；2.依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務的任何其他人員；3.締約國本國法律中界定為’公職人員’的任何其他人員。但就本公約第二章所載某些具體措施而言，”公職人員”可以指依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能或者提供公共服務的任何人員。”《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第八條第四款規(guī)定”本公約本條第一款和第九條中的’公職人員’，系指任職者任職地國法律所界定的且適用于該國刑法的公職人員或提供公共服務的人員”。依據(jù)上述公約內容，我國的國家工作人員和以國家工作人員論的人員都可視為”國家公職人員”，避免上文所述的”不一致”。”國家公職人員”這一概念可以將上文提到的貪污罪犯罪主體全部囊括進去，解決犯罪主體過于寬泛、雜亂的問題，也符合聯(lián)合國有關立法文件的精神與國外立法的趨勢。這樣只需將刑法第93條、第382條中的”國家工作人員”改為”國家公職人員”；第271條中的”從事公務的人員”修改為”國家工作人員”。當然，重構貪污罪主體必須遵循以下原則或充分考慮以下諸因素：1.重構貪污罪犯罪主體必須充分體現(xiàn)設立貪污罪的立法宗旨；2.重構貪污罪犯罪主體必須充分考慮我國的政治結構、政治體制改革的現(xiàn)狀和趨勢；3.重構貪污罪犯罪主體必須充分考慮市場經(jīng)濟條件下政企職能分開后企業(yè)人員屬性；4.重構貪污罪犯罪主體必須兼顧貪污罪犯罪構成的結構。

（二）降低貪污罪的起刑點

貪污罪的起刑點是刑法規(guī)定的貪污數(shù)額達到可以認定貪污罪的尺度。

我國刑法第383條第4款規(guī)定：”個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。”換言之，5000元是構成貪污罪的起點，5000元以上為貪污；以下則不構成。需要注意的是數(shù)額只是定罪情節(jié)的內容之一，定罪情節(jié)包括了數(shù)額、情節(jié)、影響、危害等。需要綜合考慮后認定貪污罪，不應僵硬地將數(shù)額是否達到5000元作為認定貪污罪的硬性標準。這一點可以從最高人民檢察院1998年8月的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中得到應證，規(guī)定附則第二條：”本規(guī)定中有關犯罪數(shù)額’不滿’，是指接近該數(shù)額且已達到該數(shù)額的百分之八十以上。”即具有較重情節(jié)的貪污行為，數(shù)額在4000元以上也構成貪污罪。這顯示了情節(jié)和數(shù)額的綜合考慮在貪污罪的認定上是需要的。但即使這樣，貪污罪的起刑數(shù)額規(guī)定依舊是不完善的。同樣是5000元，如果構成貪污罪，只要”犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰量刑，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分”；如果構成盜竊罪則屬于”數(shù)額巨大”，即使具有悔改表現(xiàn)、積極退贓，也不能免于刑事處罰。略有”竊鉤者誅，竊國者侯”的意味在里面，這違背了罪責刑相適應原則和刑法面前人人平等原則，亦不利于打擊貪污。張明楷教授認為”貪污罪的起刑點不是5000元，說貪污罪沒有起刑點也不過分”。與盜竊罪相比，貪污罪社會危害性更大，它不僅危害公共財產，而且侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，并且主體有特殊身份，即國家工作人員，應嚴格要求。擁有特殊主體，社會危害性更大的犯罪卻有著比相似的盜竊罪更高的起刑點，這無疑是對貪污罪的放縱。因此有必要降低貪污罪的起刑點，采用與盜竊罪類似的500~2000元的起刑點。這樣做一來可以將一部分原來可以免于處罰的貪污罪犯罪分子置于刑罰之下，加大對貪污罪的打擊；二來降低起刑點可以增加貪污的犯罪成本，使行為人在實施貪污前對比犯罪所得與可能面臨的刑罰處罰從而放棄犯罪，將貪污在付諸實施前予以控制和消除。

二、貪污罪的刑罰調整

（一）法定刑的調整

刑法第383條前3款規(guī)定：”（一）個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。（二）個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。（三）個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰量刑，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。”法條規(guī)定中存在著若干問題：

1.量刑范圍太大。

以第一條為例，刑罰范圍從有期徒刑到無期徒刑再到死刑，并且”情節(jié)特別嚴重”這一情節(jié)沒有闡述明確，也沒有相關司法解釋可以用以指導司法實踐。訴訟中只能由法官進行自由裁量，而法官所處的地域不同，自身的專業(yè)水平不一，辦案的經(jīng)驗不一，甚至職業(yè)操守有差距，判決必然是各式各樣的，不可避免地存在基本類似的情節(jié)得到相差甚遠的判決結果或是大相徑庭的情節(jié)得到類似的判決結果。可以預見貪污10萬和貪污100萬判處的刑罰差距并不大，這樣行為人不免會產生”多貪”的思想，都有可能被判無期徒刑或死刑，不如多貪一些。其次，相似情節(jié)的判決差距會導致對司法公正的質疑和對司法機關的不信任，這些對貪污罪的預防與控制都起著相反的作用。罪刑法定原則的一項基本內容”犯罪成立規(guī)格法定”中對刑法條文提出”明確性”的要求：刑法條文必須文字清晰，意思清楚，不容許含糊其辭或模棱兩可。

2.刑罰范圍重疊。

從刑法第383前3款條規(guī)定中可以看出：貪污10萬元以上，處10年以上有期徒刑，無期徒刑或死刑；貪污5萬元以上10萬元以下，處5年以上15年以下有期徒刑或無期徒刑；貪污1萬元以上5萬元以下，處1年以上7年以下有期徒刑。第1款與第二款，第2款與第3款的刑罰范圍互有交集，這就像3個兩兩相交的圓，交集的部份就是可能產生矛盾的區(qū)域。比如，貪污10萬元被判處10年有期徒刑符合第1款的規(guī)定，是合情合理的；貪污9萬元被判處11年符合第2款的規(guī)定，也是合情合理的，但從表面上來看這就是司法不公正，同樣會導致信任危機和刑法威嚴下降。”犯罪成立規(guī)格法定”亦對法條的”合理性”有要求：刑法對犯罪所規(guī)定的刑事責任必須合理。

3.”退贓免刑”的思考。

“犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰量刑，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分”這一規(guī)定的出發(fā)點是以從寬處理免去貪污數(shù)額5000元以下的行為人的刑罰處罰，代之以行政處分。看似是”輕刑”其實弊大于利，不僅是包庇了犯罪，使貪污犯罪分子免于刑罰，而且可能造成國家工作人員的思想不警惕，誘發(fā)新的貪污行為。所以該條文應當刪去。

（二）貪污罪的刑種設置

1.現(xiàn)階段貪污罪死刑保留的必要性。

2010年2月27日全國人大常委會通過了《刑法修正案（八）》，新修正案刪去了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑罪名，延長了嚴重犯罪的實際服刑時間，而貪污罪不在這13個犯罪之中。貪污罪死刑的去留一直是刑法學界爭議的一個熱點，觀點分為對立的兩方：一方認為貪污罪的死刑設置符合國情應當保留；另一方認為貪污罪設置死刑不符和罪刑法定和刑法面前人人平等的原則，同時也不符合國際上廢除死刑的潮流，阻礙了與國外的司法交流。否定死刑的一方的觀點有：（1）死刑是所有刑罰中最嚴厲的，剝奪犯罪分子的生命，應當運用于罪責同死刑相當?shù)姆缸铩１┝Ψ缸锟赡軅θ说纳艜O置死刑，而貪污罪屬于經(jīng)濟類犯罪，非暴力犯罪，罪責不能與死刑相當，在貪污罪中設置死刑是不適當?shù)模`背罪責相適應原則與刑法面前人人平等原則。（2）死刑不能有效阻止貪污犯罪的發(fā)生，因為死刑對大額的貪污打擊力度很弱，依據(jù)刑法第383條第1款，貪污10萬元以上就有判處死刑的可能，那么貪污100萬，1000萬，上億也一樣是死刑。死刑不但不能阻嚇貪污，而且可能會讓行為人將結果拋在腦后瘋狂犯罪。（3）世界多數(shù)國家廢除了死刑，通行的”死刑不引渡”原則使大量貪官外逃，無法引渡回國受審，使國家公共財產大量流失海外。死刑的設置沒能更好的打擊貪污反而成了逃避法律制裁的”合理理由”。

筆者認為，首先”罪責相適應”原則在我國刑法中的表述是第5條規(guī)定的”刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”，這表明在我國刑罰輕重不單與犯罪人所犯罪行有關，而且與犯罪人所承擔的刑事責任有關。貪污罪的主體是國家工作人員，是特殊主體，不僅承擔公職而且需要維護維護職務的廉潔性，并且”從嚴治吏”是立法者希望刑法第383條所表達出的精神，所以犯貪污罪的犯罪分子具有承擔死刑的刑事責任。其次死刑確實對大額的貪污打擊力度不強，這是上文提到的第383條法定刑設置的缺陷導致的，但是必須看到刑罰對犯罪的打擊都是有限的，上限便是剝奪犯罪分子的生命，罪行越重相對的刑罰打擊效果就會越弱。再次之外逃貪官確實是對國家尊嚴和刑法尊嚴的一種踐踏，但外逃不是貪官一個人能完成的，公職人員出境是受到嚴格限制的，這里面牽扯到更多的貪污、賄賂和瀆職。取消貪污罪的死刑后貪官仍會外逃，因為逃脫本國法律制裁的首選方法就是出逃，特別是攜帶了大量貪污來的財物的貪官，逃往國外可以改頭換面，即使被發(fā)現(xiàn)了還有漫長的引渡工作要做，依舊有機會逃脫。2011年7月外逃11年的賴昌星被遣返回國；2011年9月外逃澳大利亞已8年的原光廣東佛山南海置業(yè)公司經(jīng)理李繼祥，被昆士蘭州高院以洗錢判刑26年，9年內不準假釋，李轉移至澳財產已有近3000萬收繳至國內；2012年1月”中行高山案”的重大嫌疑人李東哲潛逃7年后回國自首，可見打擊外逃貪官的辦法不止引渡一種。我國已簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》，取消貪污罪死刑，甚至全面取消死刑都是歷史的必然，但是現(xiàn)階段取消貪污罪死刑顯然是不實際的：（1）我國自古以來的”重刑”思想，尤其是對于貪官污吏適用”重刑”，以及現(xiàn)行刑法對貪污犯罪的打擊不力，應保留死刑以震懾犯罪分子和警惕國家工作人員。（2）社會大眾對死刑的依賴過重，民眾對貪污案件表現(xiàn)出極大的熱情，死刑的適用有著深厚的民眾基礎，毅然取消死刑會導致大眾的激烈反對，降低刑法的威嚴。（3）現(xiàn)階段貪污大案頻發(fā)，取消貪污罪死刑，可能導致貪污犯罪激增。陳興良教授認為應該為死刑設置一個較高適用的標準，以嚴格控制死刑的適用，同時延長生刑的期間，可以將有期徒刑上限設置為30年有期徒刑。這不失為一個折中的好辦法，但勢必會提高監(jiān)禁的成本，增加監(jiān)獄的壓力，特別當下我國的非監(jiān)禁刑缺乏監(jiān)督與管理，社區(qū)矯正也剛開始試點與推行，延長監(jiān)禁刑會使監(jiān)獄人滿為患監(jiān)禁成本高居不下。如前言中所說的，貪污是一種人的行為，源于人的貪欲。貪污無非是為了享受原本自己得不到的生活，滿足自己原本不可能實現(xiàn)的欲望，所以必須有生命去享受這樣的生活，那么生命必然是他們所極力珍視的。那么還有什么比剝奪他們的生命更能讓他們害怕的呢？沒有了生命那么貪污來的一切也就沒意義了。死亡對于貪圖享樂的人永遠是極大的恐嚇，換言之對死刑恐懼是阻嚇貪污罪犯罪分子的有力手段之一。

2.財產刑的適用。

（1）沒收財產。沒收財產是將犯罪分子個人所有財產的一部或者全部強制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。刑法對貪污罪設置了財產刑，刑法第383條規(guī)定除貪污5萬元以下不適用沒收財產外，其余情節(jié)都設置了沒收財產刑。但是設置的沒收財產刑又分為兩種：沒有”情節(jié)特別嚴重的”為”可以并處沒收財產”；有”情節(jié)特別嚴重的”為”并處沒收財產”。與盜竊、搶劫、詐騙這類財產性犯罪相比較，可以發(fā)現(xiàn)這幾類犯罪都設置了沒收財產刑，并且是”并處沒收財產”沒有情節(jié)考量的余地。貪污罪做為一型職務犯罪，具有更嚴重的社會危害性，應適用沒收財產，而且應當比照其他財產性犯罪全部采取”并沒收個人財產”的設置，取消”可并處沒收財產”的規(guī)定，這樣才能與其他財產犯罪取得刑罰上的平衡與一致。邊沁曾說過：”刑罰的痛苦必須足以抵消犯罪的快樂，方能起到防止犯罪之功效。”追繳回犯罪所得僅是”物歸原主”，沒有懲罰措施則不能達到打擊犯罪的目的，應當對財產性犯罪分子的個人財產予以沒收更能讓他們體會到”刑罰的痛苦”，否則沒有自身的財產損失，如何能震懾犯罪分子。其次采用”并處”相比于”可并處”可以減小法官的自由裁量范圍，避免產生新的腐敗。

（2）增設罰金刑。罰金刑同沒收財產刑一樣，是旨在從物質上懲罰犯罪分子。貪污罪是一型隱蔽、秘密進行的犯罪，行為人都是國家工作人員，具有較好的知識、智力水平，除了轉移、隱藏犯罪所得外，為了逃避法律制裁，可能將自己的財產也予以轉移、隱藏。這樣在判處沒收財產時就會出現(xiàn)極少或沒有個人財產可以執(zhí)行，而行為人在做完牢后則又可以繼揮霍之前隱匿的個人和國家財產，這時因為已經(jīng)執(zhí)行過沒收財產，所以也奈何不了。相比之下，罰金刑具有簡便性、可操作性，因為罰金刑只是剝奪行為人一定數(shù)量的財產，并且依據(jù)刑法第53條規(guī)定：”對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財產，應當隨時追繳。”罰金刑具有永久追繳性，這樣即便當時不能全部繳納，行為人將財產轉回自己名下后還可繼續(xù)追繳。這一永久追繳的特性是沒收財產刑所不具有的。并且罰金可以設置一定比例，比如是貪污數(shù)額的2~5倍，尤其在貪污數(shù)額較小時，罰金刑比沒收財產刑更合理。因為沒收財產與罰金刑不能同時適用，所以筆者認為，當罪犯有財產可供執(zhí)行時判處沒收財產；沒有財產可供執(zhí)行時可判處罰金。

3.資格刑的增設。

具有一定公職是貪污罪的前提，那么在懲處行為人的行為時是否需要剝奪其從事公職的資格呢？答案是需要的。犯罪分子正是憑借著自己所具有的職務與所掌握的公權力才能進行貪污犯罪，對其的罪行進行懲罰的同時也要剝奪他進行職務犯罪所需的資格。我國《公務員法》第24條規(guī)定：”曾因犯罪受到刑事處罰的不得錄用為公務員。”法官法、檢察官法也有類似的規(guī)定。但是我國國家工作人員的范圍很廣，在現(xiàn)行刑法下因貪污罪受刑事處罰后，仍有可能被錄取、聘用或委托成為前述職務以外的國家工作人員，那么刑法對其的處罰就被弱化了，這就為二次犯罪埋下了隱患，同時會對潛在貪污分子造成錯誤引導，不利于貪污罪的預防。在以廉潔著稱的新加坡和我國香港，刑法和反貪污法都規(guī)定了，對貪污賄賂的公務員一律除名，永不錄用。我國臺灣地區(qū)《貪污治罪條例》第17條規(guī)定：”犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，并宣告褫奪公權。”只有讓貪污罪犯罪分子終身喪失從事公職的資格，才能警惕其他國家工作人員，才能達到法律的一般預防效果。如果從立法上明確規(guī)定對貪污罪犯罪分子剝奪擔任一定職務權利，則可使這種否定的評價和譴責得到法律化、定刑化，能夠更好地實現(xiàn)法律的評價、指定、強制、預測等功能。所以應當在貪污罪中適用剝奪其從事公職資格終身的資格刑。

三、貪污罪中共同犯罪情形的認定

（一）貪污罪中的共犯認定

共同犯罪與單一犯罪相比其主觀惡性更大，對社會的危害也更嚴重，同樣共同貪污罪也比單一貪污罪對公共財產與國家公國人員職務的廉潔性具有更大危害，對共同貪污罪的打擊同樣是預防貪污罪的重點。

共同貪污罪與單一貪污罪的不同之處在于共同貪污罪的主體不一定都具有貪污罪主體資格，即屬于刑法第93條規(guī)定的國家工作人員和以國家工作人員論的，可以有以下兩種組合：共同貪污罪的參與者都具有主體資格；共同貪污罪的參與者有一人具有主體資格另一人不具有（以兩人為例）。都具有主體資格的認定為貪污罪是沒有疑問的，而只有一方具有主體資格的是否認定為貪污罪在實踐中頗具爭議。最具代表性的觀點為：1.”主犯決定論”，即按照主犯的行為性質確定罪名，主犯是國家工作人員的，各共同犯罪人均按主犯所實施的貪污犯罪行為認定；主犯是非國家工作人員的，個共同犯罪人應按照主犯實施的非貪污犯罪行為定罪。2.”貪污共犯特別規(guī)定論”，即依照刑法第382條第3款規(guī)定：”與前兩款所列人員相勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”從立法原意可見，非國家機關工作人員與國家機關工作人員勾結，共同故意實施貪污犯罪行為的，不論誰主誰從，都認定共同貪污罪。

“主犯決定論”是運用于一般共同犯罪的定罪理論，因為主犯對共同犯罪進行了組織、策劃、領導，其犯罪性質決定了共同犯罪的性質，在共同犯罪中起主要作用。而從犯在共同犯罪中起次要作用，其行為性質不足以影響共同犯罪的性質。在共同貪污罪中不適用”主犯決定論”的原因是：（1）共同貪污中，國家工作人員是主犯與非國家工作人員是主犯會得出不同的認定，適用不同的刑罰，產生司法延續(xù)性上的混亂，不利于打擊貪污犯罪。（2）當國家工作人員與非國家工作人員都是主犯時，有首要分子可以以其的犯罪性質對共同犯罪進行認定，但當國家工作人員與非國家工作人員都是主犯，不能再分主從犯時，應以哪個主犯的行為性質定罪？（3）當非國家工作人員是主犯，而利用了國家工作人員職務上的便利時，參與共同犯罪的國家工作人員同時觸犯了認定的罪名與貪污罪，按照”從一重罪處罰”應認定為貪污罪而不是主犯犯罪行為認定的罪名。

“貪污共犯特別規(guī)定論”是刑法學界的通說，認為犯罪分子的目的是通過利用共同犯罪成員的國家工作人員職務上的便利，共同非法占有公共財產，符合貪污罪”利用職務上的便利”的本質特征，犯罪對象也是公共財產，應當認定為共同貪污罪。有身份與無身份者共同實施犯罪的定性，應當根據(jù)該共同犯罪是否利用有身份者的特定身份為標準，如果是利用了有身份者的特定身份作為定罪的依據(jù)，反之則應以無身份要求的犯罪論處。這一認定理論的優(yōu)勢在于：（1）簡化了認定程序，在共同貪污罪犯罪中，細加區(qū)分非國家工作人員與國家工作人員主犯從犯關系，必將增加案件認定難度。所以有國家工作人員參與并利用了其職務上的便利實施共同貪污犯罪的，均以貪污罪予以認定，可以方便的認定共犯。（2）統(tǒng)一犯罪認定，不論是非國家工作人員主犯還是國家工作人員主犯，只要實施了共同貪污行為便認定為貪污罪共犯，有利于認定犯罪的統(tǒng)一，刑罰適用的統(tǒng)一，避免產生司法延續(xù)性、一致性上的混亂。

當然這一認定與”主犯決定論”比較也有一定缺陷，與盜竊罪對照：（1）當非國家工作人員與國家工作人員都是從犯時，認定為貪污罪刑罰會輕與比照認定為盜竊罪。這是上文提到的貪污罪的起刑點設置較高引起的，貪污罪的起刑點為5000元而盜竊罪的起刑點為500-2000元，當盜竊數(shù)額在500-2000元以上不滿5000元時，則不能認定為貪污罪進行處罰。（2）當非國家工作人員是主犯，國家工作人員是從犯時，認定為貪污罪則刑罰重于盜竊罪，這是因為兩罪的死刑適應范圍不同，依據(jù)刑法第383條第一款規(guī)定，貪污10萬元以上，情節(jié)特別嚴重的可以判處死刑，而刑法第264條規(guī)定盜竊數(shù)額特別巨大，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，盜竊金融機構數(shù)額特別巨大或盜竊珍貴文物情節(jié)嚴重的才判處死刑。當數(shù)額在10萬元以上時，認定為貪污罪可能被判處死刑，而認定為盜竊罪則至多判處無期徒刑。

（二）共同貪污中數(shù)額的認定

貪污罪的數(shù)額是貪污罪認定與量刑的依據(jù)，數(shù)額包括兩個方面：一方面是行為人的行為造成的公共財產損失的具體數(shù)額，或是行為人的未遂、中止行為意欲獲得的數(shù)額的認定；另一方面是刑法規(guī)定的以人民幣為單位，可以認定貪污罪的并能夠用以量刑的的尺度。

1989年11月，最高人民法院、最高人民檢察院做出的《關于執(zhí)行〈關于貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》中規(guī)定：”對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子個人應承擔的刑事責任。”
  

1997年新刑法生效后，《補充規(guī)定》作廢，但97刑法并沒有對共同貪污數(shù)額的認定方法作出規(guī)定，于是實踐中對共同貪污數(shù)額認定的理解也是眾說紛紜。現(xiàn)行的認定方法是”分贓數(shù)額說”，依據(jù)刑法第26條第3、4款的規(guī)定：”對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對于第三款規(guī)定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”即在共同貪污的情況下，對于各個共同犯罪人的處罰以個人所得數(shù)額及其在犯罪中的地位和作用，采取分別處罰的方法。學界對此有不同觀點，最具代表性的是：（1）”平均數(shù)額說”對貪污共犯的量刑應當依照各共犯所獲得的貪污總額的平均數(shù)額，分擔共同犯罪的責任。該主張是依據(jù)上文的兩高1989年《解答》中”參照共犯成員間的平均數(shù)額確定刑事責任”的規(guī)定。（2）”分別說”，即一般主犯、從犯，應以自己所得數(shù)額為基礎使用具體法條，并以其在共同犯罪中的地位、作用，進行量刑；共同貪污罪的首要分子和情節(jié)嚴重的主犯則應對貪污總額負責，以此為量刑尺度適用法條，再以其在共同犯罪中的作用，對其進行量刑。（3）”犯罪總額說”，贊同該觀點的學者認為，”在經(jīng)濟犯罪案件中，所有共犯都應對他們造成公共財產損失的總額負責，而不應搞所謂的’分別負責’。當然，在決定各個犯罪成員的處罰時，應根據(jù)各共犯所起的作用和責任的大小，犯罪態(tài)度的好壞等加以區(qū)別對待，但是，這種區(qū)別只能建立在對他們共同犯罪結果負責的基礎之上，否則，共同犯罪和單人犯罪就沒有什么區(qū)別”

“平均數(shù)額說”是司法機關不能確定各貪污共犯個人所得數(shù)額時所采取的不得已的措施，具有特殊性，不能用于一般共同貪污案件。共同貪污犯罪的社會危害性嚴重于單一貪污犯罪，也就是說，共犯的加入增加了貪污罪的社會危害性，但因為其他共犯的加入使得各共犯所分得的贓款減少了，而依據(jù)”分別說”與”分贓數(shù)額說”，對于一般主犯及從犯依照個人所得的數(shù)額為量刑處罰的基礎，那么數(shù)額的減少也會導至量刑處罰的減輕，一個加重危害情節(jié)卻導致了刑罰的減輕，這是對共同犯罪的放縱，顯然是不可取的。共同貪污是由各個行為人共同完成的，不管他們在共同犯罪中出于什么地位起什么作用，他們行為的目標都是貪污總額，都有對貪污總額的故意，所以貪污罪共犯應當對貪污總額負責，所有共犯都應以貪污總額為量刑處罰的基礎，即”犯罪總額論”。   

四、貪污罪與巨額財產來源不明罪的關系

巨額財產來源不明是指國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，經(jīng)責令說明來源，本人不能說明其來源的行為。刑法第395條規(guī)定：”國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。”可以看出巨額財產來源不明罪是針對刑法第八章貪污賄賂罪設置的”兜底條款”。巨額財產來源不明罪的設置有著兩方面的積極意義：1.在實體法上，對于能夠查清來源和手段的巨額財產就適用貪污、受賄、挪用公款等罪名進行定罪處罰，對于不能查清來源手段的巨額財產則適用巨額財產來源不明罪進行處罰，巨額財產來源不明罪可以填補刑法的漏洞，打擊貪污犯罪。2.在程序法上，適用巨額財產來源不明罪可以避免因需查清來源和手段而導致的案件久拖不結和犯罪嫌疑人被長期羈押，減輕司法機關證明責任，加快訴訟進程，有利于保障犯罪嫌疑人的合法權益。而因為巨額財產來源不明罪的起刑點、最高法定刑設置使得它反而成為了貪污犯罪分子逃避重刑的”黃金條款”：1.在刑法修正案（七）實施前，巨額財產來源不明罪的起刑點為30萬元，法定刑最高為5年有期徒刑。2000年原阜陽市市長肖作新因受賄118萬元，不明來源巨額財產1200萬元被判處死刑緩期2年執(zhí)行，在肖案中，肖僅對查明的受賄進行了供認，其余財產一概拒不供認，因不能查清其獲得贓款的來源和手段，只能認定為不明來源巨額財產。不客氣的說，巨額財產來源不明罪”救”了肖一命。2.如果差額達不到30萬元，則不能按犯罪處理，而由有關機關予以沒收差額財產。刑法修正案（七）第14條將巨額財產來源不明罪的法定刑提高至10年有期徒刑，但與貪污賄賂罪中的其他罪名的法定刑相比仍舊有過輕之嫌，以貪污罪為例，貪污10萬元以上需判處10年以上有期徒刑，貪污30萬元應被判處10年以上15年以下有期徒刑。如果行為人貪污30萬元并拒不承認，司法機關又無從查證，那么只能判處其5年以下有期徒刑。當差額在10萬與30萬之間時且又不能查明的情況下，供認便是貪污罪，不供認便不能按犯罪處理，又有誰會供認呢？與貪污罪一樣，巨額財產來源不明罪的主體是國家工作人員，如前所訴其具有較高的知識、智力水平，并可能具有較高的反偵察能力，實施貪污犯罪后又銷毀了犯罪證據(jù)，使得司法機關即便發(fā)現(xiàn)財產或支出與收入明顯有差距也難以查明來源、方法，便只能以巨額財產來源不明起訴，而使犯罪分子逃脫應有的刑罰處罰。這樣的結果無疑會對已發(fā)現(xiàn)的和潛在的犯罪分子造成錯誤的認識，對貪污罪的打擊和預防產生與預期相反的效果，使得貪污罪犯罪分子有漏洞可尋。司法機關在處理巨額財產來源不明的案件上除了犯罪分子的狡猾外，還存在著幾點顧慮：1.明知贓款不是貪污就是受賄得來的，但是貪官不供認，又沒有犯罪證據(jù)，查證困難，案件又不能久拖不決，也只能無奈以”巨額財產來源不明罪”結案。2.司法機關已掌握的證據(jù)已足夠定罪判刑，能夠向社會交代了，也就不必去查清”來源不明的巨額財產”了。3.司法機關出于維護穩(wěn)定保護官員的想法，對可能涉及大量涉案人的案件，為了防止大量官員被牽出而默許犯罪分子不供述，以”巨額財產來源不明罪”結案。同樣，這也是與”巨額財產來源不明罪”填補法律漏洞，使犯罪分子不能逃脫法律制裁的立法本意相反的。