[前言]

 

多年以來，我國司法界一直倡導"以事實為根據，以法律為準繩"，但民商事法官是否應當享有自由裁量權，如何行使自由裁量權在我國法學界鮮見有人提及，這也成為了2010年最高人民法院重點調研課題之一，之所以如此是因為多數人認為法官只能嚴格依法對爭議作出裁判，不可能也不應該有自由裁量參與期間。民商事法官期望通過對證據的認定和確認恢復到民事法律關系發生、變更、消滅時的真實狀況畢竟只能是立法者和法官的良好愿望，因此，在紛繁復雜的民商事證據中發現真實，并依照良心和大多數人的標準發揮自由裁量的作用，不但有必要性和現實性，而且在法律規定相對寬泛，法官整體素質需要進一步提高以及自由裁量權確實運用的情況下，建立一個科學、合理的法官自由裁量運行機制，已成為實現司法公正與效率必須面對的現實和研究的課題。通過調研，本文從民商事法官自由裁量權的必要性、主要內容以及對自由裁量權必要的規范和限制幾個方面予以探討。

 

一、民商事法官自由裁量權存在的客觀性及必要性

 

民商事法官自由裁量權，是指在民商事訴訟過程中，法官在法律與事實的基礎上，依據法律的基本精神、公平正義等基本原則或道德原則，在缺乏法律明確指引的前提下，對事實和法律進行裁決的權利，其目的是為了實現公平與正義。因為我國排斥判例法的適用，民商事審判以成文法為依據，而成文法具有不合目的性、模糊性、滯后性等局限性，而自由裁量權的行使恰能彌補這些缺陷，根據明確的原則合理地使用自由裁量權會比機械地適用法律條文更為有效地保護公共利益，促進公正。以下幾個方面的因素是目前我國民商事法官能夠并且要求行使自由裁量權的主要來源。

1、民商事活動的復雜性、多變性要求民商事法官必須在認定證據的基礎上，依照大多數人的標準行使自由裁量權。市場經濟條件下民事主體地位平等，競爭機會均等，均享有廣泛的權利，市場經濟通過價值規律自發調控經濟運行，激發民事主體之間的有效競爭，民事主體的自主意識和主體精神得以宏揚，民事活動涉及社會生活的方方面面，而且涉及問題復雜，甚至瞬息萬變，這就客觀上要求賦予法官民事自由裁量權，以便將普遍性的法律規定適用于具體、個別的事情。

 

2、我國的現實國情決定民商法官按照經濟狀況、發展水平等具體情況行使自由裁量權。我國地域遼闊，人口眾多，政治經濟文化發展很不平衡，而且現階段正處在計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌時期，政治、經濟、文化、教育等方面改革正在深入進行，許多措施方法帶有探索性、試驗性，而且發展變化較快，情況紛繁復雜，但民事法律規范又需保持自身的穩定性，為使民事法律適用于復雜的國情和以后變化的形勢，客觀上要求法律賦予法官民事自由裁量權。

 

3、民商事審判效率要求與成文法局限性的矛盾要求民商事法官運用自由裁量權保證案件及時有效的審理，盡早實現公正。現代社會是一個注重效率的社會，民事審判也不例外。以盡可能少的投入取得盡可能多的產出，是現代民事審判的基本要求。賦予法官民事自由裁量權有利于防止法官在復雜多變的問題面前束手無策，便于法官審時度勢，權衡輕重，及時公正地解決糾紛，進而提高民事審判的效率。

 

二、法官自由裁量權的具體表現

 

（一）在證據審核認定方面。

 

1、對證據的證據能力的自由裁量。

 

證據能力是指一定證據材料，法律允許其作為證據的資格。證據是否有證據能力，主要取決于法律上的排除規定。法官對證據的證據能力的自由裁量權主要表現在對非法證據排除的自由裁量。《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第六十八條確定了非法證據的判斷標準和排除規則。這一判斷標準的確立賦予法官關于特定取證手段是否"侵害他人合法權益"的自由裁量權。

 

2、對證據證明力的自由裁量。

 

證據證明力，也稱證據力或證據價值。法官對證據證明力的自由裁量主要是指對證據的證明標準的自由裁量。證明標準亦即對案件事實證明的程度，即對事實的證明應達到什么程度才能在法律上認定該事實為真。《證據規定》第七十三條第一款規定確立了民事訴訟"高度蓋然性占優勢"的證明標準。所謂蓋然性即是可能性，在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚，證據確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真偽不明狀態，雙方證據的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，人民法院應當依據舉證責任的分配規則作出裁判，由負有舉證責任的一方當事人承擔舉證不能的不利后果。在這一認定過程中，不僅所謂的"明顯大于"要靠法官自己去判斷，而且這種"高度蓋然性優勢"還會因案而異。

 

3、對舉證責任分配的自由裁量。

 

舉證責任是指當事人提供證據證明有利于自己的主張以及不能證明時而使事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人需要承擔不利于己的訴訟后果的一種法律責任。《證據規定》第七條規定了法官在特定情形下可根據民法的基本原則據情就舉證責任的分配享有一定幅度的自由裁量權。

 

（二）在事實認定方面。

 

"以事實為根據"永遠是案件審理的終極目標，體現了人們對真理的渴求。但由于案情暴露的不充分性、認識主體自身的局限性、調查的事后性等因素的影響，客觀事實的發現過程被人定的證據規則的運用所取代，客觀必然性的尋求最終讓位于"高度蓋然性"理論的推導結果。同時，法律問題與事實問題往往是不可分的，事實的發現過程常常同時又是法律的定性問題。而案件事實只是一種"法律真實"而非客觀事實，案件事實的形成過程盡管有一套詳盡的程序性規則的約束，并貫穿于復雜而又嚴密的邏輯推理之中，但無論是證據材料的發現與采信，還是案件"法律真實"的最終確認，實質上均是經由法官自由心證而成，于是法官斷案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成份和因素。

 

（三）在法律適用方面。

 

1、在選擇裁判規范的自由裁量。

 

成文法的適用是一個三段論的過程。如果三段論的邏輯小前提是一個事實認定的問題，法官的任務就是發現事實，那么邏輯大前提則是尋求適用的法律規范，并對法律規范進行正確的解釋。而邏輯大前提與案件給定的事實是否一致，亦需法官的確認。而確認本身是司法主體主觀世界的一種思維活動，自然離不開人的主觀能動性的發揮，也是法官自由裁量的結果。

 

2、對法律解釋的自由裁量。

 

法官是司法的主體，在對成文法適用過程中，有權對既有的法律規范進行解釋，包括對不確定概念和一般條款的價值補充，并與案件事實對號入座。雖然法律解釋有主觀說、客觀說以及折衷說之分，但事實上，不管是何種解釋都是人為的解釋，難免摻入解釋者的主觀意思，打上法官自由裁量的烙印。

 

3、在法律缺項時的自由裁量。

 

對民商事案件，法官不能因"法無明文規定"而拒絕裁判。在實在法缺乏具體規定情況下法官的裁判（法律適用）活動便可能出現三種情況：一是雖然無相應的具體規定，但可以從民法的基本原則或者其他一般性規定中推導出應予適用的法律規范；二是對某一民事行為缺乏具體的法律規定，但可以類推適用其他相關規定（包括判例），即可以進行法律類推；三是缺乏具體規定，同時又不能通過上述兩種方法得出應予適用的法律規范時，則可以依據學理、民間習慣、善良風俗以及一個國家特定時期的政策等處理案件。上述的裁判活動無疑也脫離不了法官的自由裁量。

 

三、民商事法官自由裁量權不當行使的可能性

 

法官民事自由裁量權是國家賦予法官的，法官對具體案件行使自由裁量權，是代表國家的意志，不能摻入任何個人的意志，但是歷史經驗告訴我們：任何擁有權力的人都易濫用權力，這是萬古不易的真理。法官民事自由裁量權亦是如此，法官民事自由裁量權從本質上看是一種靈活的權力，稍有不慎就會擴張變為隨意性導致權力的濫用。從目前司法實踐來看，法官民事自由裁量權的濫用主要有以下表現形式：

 

1、出于不正當目的行使自由裁量權。即法官出于不正當的目的或動機如徇私情、謀取不正當利益等原因行使自由裁量權。

 

2、自由裁量的內容不合法，即由于自由裁量所依據的事實錯誤或不清楚、主要證據不足等原因導致自由裁量定性不準，適用法律不當。

 

3、顯失公正，通常表現為法官行使民事自由裁量權時畸輕畸重，同等條件下，同類事實處置過程中前后、左右明顯不一致或截然相反，與立法精神相違背等情況。

 

4、違反法定程序行使自由裁量權，通常表現為法官在行使民事自由裁量權過程中任意簡化程序或顛倒法定程序中各步驟的次序等情況。

 

四、民商事法官行使自由裁量權的合理控制

 

如果上述可能轉化為現實行為后，民商事法官自由裁量權的濫用造成司法之隨意性進而膨脹為司法專橫，直接損害公民、法人和其他組織乃至國家和社會公眾的利益，同時，法官民事自由裁量權的濫用，其表象是合法，而在此掩飾下的不公正裁量實際上破壞法律面前人人平等這一社會主義法制原則，破壞我國法制的統一，有損于司法機關的形象及權威，有悖于司法機關的性質和宗旨，因此，對法官民事自由裁量權的行使進行合理控制以促進嚴格、公正執法也就勢在必行。因此必須加以規范和限制。筆者認為，民商事法官行使自由裁量權需遵守以下原則：

 

1、以客觀事實為基礎原則。要科學地行使自由裁量權，必須以查明事實真象為前提和基礎。查明事實真象是自由裁量權行使的根本出發點。具體而言，行使自由裁量權時要查明以下事實：行為是否發生；事件發生、變更和消滅的真實情況；事件發生的結果等。

 

2、合法性原則。法官民事自由裁量權行使的合法性原則是指法官民事自由裁量權的存在、適用，必須根據法律，符合法律，不得與法律相抵觸。具體而言，包括以下兩項要求：（1）法官民事自由裁量權必須有法律的授權才能存在。對于法官民事自由裁量權，只有法律明文規定授權才能行使。為了防止法官民事自由裁量權的運用對公司、法人和其他組織的合法權益造成侵害，法律設定了界限，法官行使自由裁量權，只能在法定范圍內，依照法律規定才能實施。（2）法官民事自由裁量權的行使必須符合法律規定。法官民事自由裁量權的行使不僅要以法律授權為前提，而且必須符合法律規定。法官民事自由裁量權的行使通常需符合以下規定：基于法律規定的確鑿的證據要件與事實要件，符合法定權限；符合法定程序等。堅持合法性原則有利于維護公民、法人和其他組織的合法權益，促進并監督法官行使自由裁量權，推進法治建設。

 

3、合理性原則。合理性原則是指法官民事自由裁量權的行使必須適度，符合社會理性。隨著現代社會生活的發展，民事活動日益復雜化，對民事活動的每一個方面都作出詳細具體的法律規定，既是不現實的，又是不可能的。因此，為適應復雜多樣的社會生活，法官必須有一定靈活處理的權力，此類權力的行使需遵循合理性原則。其具體要求是：（1）符合法律的目的。法律是社會需要的反映，任何法律的制定均是著眼于某一社會領域的特殊需要并以調整特定的社會關系為目的而進行的。法官民事自由裁量權的運用就應該從特定目的出發，（2）具備正當的動機。自由裁量行為應出于正當、合理的動機，而不是出于不正當的動機。如果由于發泄私憤或出于編袒個人親朋關系而在處理時畸輕畸重，即使自由裁量行為在法律規定的幅度之內行使，也是違背社會公平正義觀念的。（3）必須建立在正當的考慮基礎之上，并符合情理。所謂正當考慮是指法官在行使民事自由裁量權時，對于相關因素應當考慮，對于不相關因素應當排除。此外，自由裁量權的行使還需符合情理，此處所指情理是指事物的客觀規律以及大多數人普遍認為的公平合理的標準。

 

 4、經濟性原則。審判過程從某種程度上講是耗費司法資源的過程。因此，以盡可能少的投入取得盡可能多的產出的經濟學原理對于民事審判同樣適用。鑒于多數情況下，法官作出的民事裁判均將對當事人的財富產生直接的影響，因此法官民事自由裁量權行使應遵循經濟性原則，尤其是法官在選擇處理方式時更應審慎考慮，從而盡可能消除導致社會資源再次投入訴訟的各種因素，減少強制執行、二次爭訟、次生爭訟，形成良好的審判預期。如財產保全措施選擇方面，能扣押證件的就盡可能不扣押實物。

 

法官民事自由裁量權行使時應遵循的以上四個原則有著密切的聯系，四者均是對法官民事自由裁量權行使的具體要求。在民商事法官自身加強素養的同時，還要進行必要的控制。筆者建議，從以下幾方面進行合理控制。

 

1、立法控制。法官民事自由裁量權的行使是否合法、合理、經濟，取決于法制的合理規范和法官的主觀素質。其中，法制的規范是一種硬約束，尤為重要。根據立法技術的一般原理，法律規定的數量與法官的自由裁量權成反比，法律所作規定越多越完備，法官的自由裁量權就越小。反之，法律規定越簡略，法律留給法官的自由裁量權就越大。在當前我國法官隊伍素質尚不夠高，缺乏有效監督機制的情況下，應對設定自由裁量權持審慎態度，立法中應盡可能少地賦予法官民事自由裁量權。因此，筆者認為應做好以下工作：（1）加快制定民法典的步伐。長期以來，我國民事立法采取的是，"需什么制定什么"，"成熟一個制定一個"的方針，制定了大量單行法律法規。隨著社會政治經濟的發展，這些法律表現出突出的滯后性，同時各單行法規之間重復、沖突之處極多，某些自由裁量權幅度過寬、隨意性大，因此，必須加快制定完善、預見力強的民法典的步伐，使我國的民事法律體系更縝密，可操作性強，也藉以規范法官民事自由裁量權的行使。（2）及時制定民事特別法規。當前，我國正處在市場經濟高速發展時期，在此過程中出現了許多新情況、新問題，因此，應及時制定民事特別法規，解決一些因無法可依而造成的隨意裁量和不必要的爭議。（3）加強民事立法的解釋工作。普遍性的法律規范只有通過解釋，才能更好地得以實施。為避免在辦案中法官對彈性法律用語的隨意解釋而造成適用法律的畸輕畸重，確保立法與法律適用的統一，也為保持法律的相對穩定，應切實加強立法解釋工作，對民事自由裁量權存在的一些重要問題，重要標準、重要界限進行適當解釋，及時指導審判實踐。

 

2、組織控制。民事自由裁量權的行使是通過法官進行的，為確保自由裁量權行使的合理與合法，有必要加強組織控制。筆者認為，這種控制可通過以下方式進行：(1)加強法官培訓，不斷提高法官政治素質和業務素質。法官民事自由裁量權行使需法官運用人腦判別分析復雜的法律關系，啟動他們自身具備的法律知識、執法經驗以及法理觀念來進行評價、權衡、選擇并作出決定，因此法官的主觀素質關系到自由裁量權行使的質量。基于此，筆者認為，必須有計劃地加強對法官的理論培訓和業務培訓。對法官的培訓，應貫徹理論聯系實際，按需施教，講求實效的原則。同時為調動法官參加培訓的主動性和積極性，可將法官在培訓期間的學習和鑒定作為其任職、晉升考核的依據之一。嚴格實行合議制。合議制是我國審判工作貫徹民主集中制原則的表現形式，在行使自由裁量權時，要嚴格實行合議制，實行少數服從多數的原則，以避免單個法官自由裁量的主觀臆斷而造成畸輕畸重。

 

3、法院內部控制。要確保法官民事自由裁量權行使的合理與合法，法院內部控制必不可少．這種控制可通過以下途徑進行：（1）進一步加強上級法院對下級法院的指導。下級法院法官在行使民事自由裁量權時，遇到難以定性或法律規定彈性幅度較大難以適用法律的，可以通過請示上級的方式來提高自由裁量的科學性。（2）充分發揮審判委員會的作用。法官行使自由裁量權時，如有必要可提交審判委員會討論，發揮集體的智慧，進行集體自由裁量。