[論文提要]委托調解制度，繼承了"和諧""中庸"傳統法律文化，加之近年來西方ADR的引入，在構建社會主義和諧社會的今天，顯示出其獨特魅力。充分利用社會資源解決糾紛，通過委托調解降低司法成本，是西方國家解決社會糾紛的主渠道，在國內，雖未成為主渠道，但也已成為司法理論實務界的共識。但在人們越來越看清它潛在的價值的同時，作為一種有效的解決糾紛的替代方式，又為什么在司法實踐中沒有能夠獲得較大范圍、較快速度推廣與利用呢？立法闕如，制度缺失，主體不明等是制約委托調解功能價值發揮的瓶頸，構建相對完善的委托調解機制迫在眉睫。

 

 

委托調解，是人民法院將案件委托給法院之外的人員進行調解的一種訴訟活動。委托調解工作方式，對于充分依托社會資源，有效化解矛盾糾紛，構建多元化糾紛解決機制，促進社會和諧具有十分重要的意義。但是，作為一種解決糾紛的替代方式，至今尚未走進國家立法，長期被法官當作司法調解制度的"附屬品"，不能正常發揮其獨特之功效。在構建和諧社會的大背景下，委托調解方式引起了司法界的注意。但是，由于缺乏訴訟法的規制，司法中委托調解的隨意性、效率低、不平衡的問題日益顯現。筆者擬結合我國構建社會主義和諧社會的國情，對如何構建委托調解機制作些許探討。

 

一、委托調解制度的發展

 

在我國，委托調解制度深受"和諧""中庸"思想的影響，加之近年來西方ADR的引入，在構建社會主義和諧社會的今天，它的生命力越顯旺盛。

 

1、委托調解的法律淵源。在以儒家倫理為核心的中國傳統法律文化中，"和諧"具有核心地位。正如有的學者所言"古代中國人在整個自然界尋求秩序的和諧，并將此視為一切人類關系的理想"。  "和諧"這一倫理觀念，要求人們"敦宗族、和鄉里、戒訴訟"。這一傳統法律文化表現在糾紛的解決上，就體現為：第一，調解的優先地位，一旦糾紛發生后，和諧遭到破壞，最好通過調和來予以修復。對后果的追求更多的是和諧關系的恢復，而不是對利益的追逐。第二，糾紛往往不訴諸官府而是救助于民間按公正和倫理常情解決。民間解決紛爭，首先考慮"情"，其次是"禮"，然后是"理"，最后才訴諸"法"。雖然這種糾紛解決的法律文化的形成與儒家倫理的教化、自然經濟的形態、以及熟人社會的結構是相適應的，然而，當這種對糾紛解決的認識在歷史的長河中形成為一種歷史文化力量時，就其作為一種法律文化，而不會隨著社會形態的變化而馬上發生斷裂。在迅速走上法制現代化道路的當代中國，傳統法律精神依然以特定的方式在一定程度上支配或影響著每一個中國人的法律生活。法律傳統不僅是過去的概念，而且是現時的概念，甚至是未來的概念。之所以如此，其主要原因在于，隨著社會不斷科學化，法律傳統逐漸形成為一種歷史文化力量，它具有深厚的社會基礎，存在于普通民眾的法律意識、心理、習慣、行為方式及生活過程之中，因而與一個社會的有機體密不可分。甚至在某種程度上法律傳統成了社會成員信仰或認同的載體。

 

2、ADR的引入，將委托調解機制注入的新的活力。ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性糾紛解決方式，是一個為當前各國司法界共同承認并經常使用的一個新概念。盡管這一概念產生于英語國家，但日本、韓國等國家在司法改革過程中都引進了這一概念，并根據本國的國情加以改造、發展。對我國來說，ADR的做法一直存在，被學者稱這為"東方經驗"的人民調解就是典型的ADR，而且比西方的所謂ADR要早得多。但是，由于我國一直沒有賦予人民調解協議相應的拘束力，致使人民調解的發展在很大程度上受到了影響，人民調解糾紛的數量逐年下降。有鑒于此，2003年9月16日，最高人民法院制定了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）又將ADR領域中的另一個概念，即"法院附設ADR"的發展推向了一個新的階段。所謂"法院附設ADR"，是指在法院主導下或者在法院委托、指派人員的主導下進行的，以非訴訟方式解決糾紛的活動，其中，委托調解機制是一種典型非訟解決糾紛的方式，它與由社會主導的ADR的根本不同在于法院的介入。在案件處理過程中，可以由法院之外的其他力量介入甚至成為主導，以期達成解決方案，進入正式的庭審并由法官作為判決只是在上述方法失敗的情況才能采取的最后手段。委托調解機制是法院將訴訟外的糾紛解決渠道與司法的強制力和正式的訴訟程序有機結合在一起的產物。這種方式比我國以前實施的人民法院指導人民調解委員會工作但又不能賦予其執行力的制度向前邁了一大步。

 

3、當今委托調解制度的存廢之爭。委托調解機制的結構性特征容納了社會現實中糾紛者對"實質公正"的追求，這是不是與法制現代化相悖？有學者認為：法制現代化表現在司法上，就是對"程序公正"的追求。 也有學者認為，委托調解作為法院解決糾紛的一種機制，與法制現代化并不矛盾。理由是：⑴法制現代化根源于物質生活關系的變遷，法律意義上的糾紛解決機制的改革要回應社會的現實需求，而不是社會現實的反過來與設計好的制度相適應。在我國由傳統向現代的轉變過程中，社會生活條件是多樣的，糾紛是多樣的，糾紛者對解決糾紛的需求也是多樣的。因此，應當賦予當事人多樣的糾紛解決程序，以回應不同的社會糾紛解決的需求。⑵一個國家法制現代化的過程，在一定意義上可以說是傳統性與現代性兩種因素對立統一的矛盾運動過程。法律的現代性，一方面意味著對法律的傳統性的歷史性否定和時代超越，這種否定與超越體現了法律發展過程的階段性；另一方面，法律的現代性也內在地包含有對傳統法律文化中某些積極因素的肯定和繼承，這種肯定和繼承反映了法律發展過程的歷史連續性……正因為如此，在一個國家的法律變革過程中，必然存在著傳統法制與現代法制相容的歷史可能性。委托調解作為一種糾紛解決機制，能夠滿足人們對"實質公正"的追求以及"和諧"解決糾紛的法律文化意識。⑶委托調解對"實質公正"的追求，是我國法制現代化的應有之義。正如馬克思所說："審判程序和法二者之間的關系如此密切，就像植物的外形與植物的關系，動物的外形與血肉的聯系一樣。審判程序和法律應該具有同樣的精神，因為審判程序只是法律的重合形式，因而也是法律的內部重合的表現。" 

 

二、委托調解的法律意義及功能價值

 

1、構建和諧社會的價值。法院的主要作用是通過法律的適用來解決糾紛。但是，由于法律規則的含義有一定程度的不確定性，因此某些案件雖然經過了司法裁判并被賦予既判力，但社會矛盾可能并沒有真正解決，因此有"官了民不了"這一說。而通過委托調解方式解決糾紛，將充分調動當事人的意愿，依靠當事人之間的"合意"，使當事人在權衡利弊之后，自愿形成解決糾紛的方案。由于委托調解是建立在當事人自愿之上，因此對當事人有更大的安撫力，可以在一定程度上減少上訪、申訴，減少社會不安因素。這種糾紛解決方式的效果是普通的司法裁判難以達到的。在中國當前的國情下，運用上述方式解決糾紛還可以減輕人民法院所承受的社會壓力，并有助于實現司法民主，提高司法公信。

 

2、基層法院不可或缺的解決糾紛模式。委托調解追求的價值理念--實質上的公正（糾紛的實質解決）。首先，在委托調解模式下，法官具有人格化權威的特征。在委托調解糾紛的功能得到充分發揮之時，法官被要求與群眾"打成一片"。所以，這時的法官，尤其是基層法院法官，在糾紛者的眼里是一種人格化的權威。司法實踐中，許多被稱為"調解能手"法官們，他們的調解經驗之一，就是委托當地的有威望人士（如農村的德高望重的老人、城市居委會中熱心公益事業的成員、常在一個地方服務得到大家認可的片警）參加調解，調解協議往往容易達成。基層法庭中調解成功率較高的法官，不是高高在上的，而是在一個地方工作了幾年甚至十幾年，當地群眾通過與其日常的接觸，對其有所了解，乃至信任，大量糾紛往往通過委托調解得已順利調結。其次，委托調解的基準是"情""理"與法律的基本原則，而不是邏輯嚴密的形式化的法律。調解基準適用的順序為情--理--法。這種調解基準順序的運用更能為糾紛者所接受，尤其是在廣大鄉村。在這里，國家法并沒有完全深入民間，存在著國家法與民間法的越來越多對立。這種民間法多表現為缺乏形式要件，與國家法的基本精神不相違背的情理。正如有的學者所言：秋菊所要"說法"，恐怕不是最后她得到的那種樣子，也不是有些學者眼中的"說法"。 再次，委托調解所依據的事實和證據常常需要法官主動的深入調查，而不是坐等當事人提供。因為，委托調解追求的是實質上的公正。在我國有些當事人舉證能力不足，完全讓當事人舉證證明自己的主張，既不現實，

 

3、節約司法資源、利用社會功能解決糾紛的有效路徑。在我國，訴訟案件以每年百分之十幾的速度增長，司法資源日顯短缺，當事人付出的訴訟成本也越來越高。法院的規模不可能與案件增長速度作同比擴大，而社會成員為訴訟所支付的成本并不能產生與其投資產業相同的效益。因此，利用社會資源解決糾紛，已成為司法制度中受到各國重視和借鑒的重要原則。法院通過鼓勵、引導、主導訴訟外的糾紛解決方式，可以在最短的時間內促進解決糾紛，減少司法資源的投放和案件積壓，并能在一定程度上維持當事人之間順暢的關系，降低這一層次上的交易成本，提高糾紛解決的效率。

 

三、當前委托調解存在的問題及誤區

 

利用社會資源解決糾紛，通過委托調解降低司法成本，已成為司法理論實務界的共識，尤其近年來ADR的引入，人們越來越看清它潛在的價值，但又為什么委托調解沒有在司法實踐中能夠獲得較大范圍、較快速度推廣與利用呢？筆者以為，可能與以下原因不無關系。

 

1、立法上，訴訟法中委托調解制度闕如。委托調解應當成為一項專門制度走進國家立法。司法實踐中，對受托調解人的權利保障、對參與調解的經濟保障、對當事人在委托調解中的機密保障、委托調解的程序保障等等，都沒有相應的規定。西方國家的接受委托調解費用上的減讓措施、對不接受委托調解結果的懲罰措施等則更沒有規定。因此，我們可以說，在我國尚缺乏強制性接受調解程序，一切以當事人的自愿為前提，這樣必然產生啟動委托調解程序少的局面，而實務中，法院仍然是賣著自己的老面子去邀請其他單位或個人來委托調解，這必然使委托調解制度走向萎縮。因此，筆者認為，目前這種純粹的、信賴當事人申請的、合意式的法院委托調解不能完全適應解決糾紛的需要，最高院規定的幾種法院糾紛替代解決方式在實踐中可能會遭遇相當大的阻力，弄不好會遭到閑置的結果，現有的相關法律規定有必要按照具體化、操作化的要求作進一步的改革和完善。

 

2、司法中，法官把委托解決作為應景之作。在我國長期的司法實踐中，即使法律已經明文規定的法院附設ADR方式也沒有得到有效實施，原因是多方面的，其中最重要的認識問題。通常的觀點認為，司法活動是一種神圣、嚴肅的活動，只有國家官員（法官）才能介入，其他人員無權也沒有渠道進入。由于片面強調司法的嚴肅性，致使司法制度的核心目的--解決糾紛被淡化，相應的委托調解等靈活性的解決糾紛機制也被視為"離經叛道"，因此，法官在審判實踐中能夠運用委托調解方式解決糾紛，也是為應付"構建大調解格局"的要求，不能夠自覺地、大量的利用社會資源解決糾紛。據某法院調查顯示，法院在調解中未利用ADR，只是靠自身力量進行調解的占到總調解案件數的89.6%，只有少數案件的調解運用了ADR的方式。這與西方國家的案件只有少數案件進入審判程序，而多數案件都在替代性糾紛解決方式下得以解決的情況相比，我們的ADR建設與利用程序還是剛剛起步的低級水平。

 

3、調解時，當事人對受委托人的公信度、對調解效力存有疑惑。在當代中國，不少的當事人都有這樣的認識，即案件一審判決后還可以上訴，終審之后還可以申訴，申訴不成就上訪，不達目的不罷休，總有一天會達到自己的目的。同時，對于當事人來說，近年來，總體上維權意識有較大提高，但是法律意識不強，對法律的預見性很差，往往帶有盲目性與偏激性，導致調解難度的增大。至于委托調解，對受托調解人缺乏公信，而對委托調解達成的協議認為是非官方的，對協議的法律效力則更加存疑。

 

四、委托調解制度的構建

 

構建委托調解制度并不是一朝一夕的事，而是一個不斷積累、逐步完善的過程，它的建立必須與國情相結合，"在設計建構多元化糾紛解決機制之際，不僅要考慮到一個國家現有制度之間協調，還要考慮到社會成員的可接受程度、成本和運行的現實可能性"。 當然，難以推行并不排除我們對該制度的積極追求與探索，我們要認真研究中國的國情，在法治的前提下求得各種利益的平衡，在和諧的社會秩序中求得整體發展，調動社會資源，充分利用委托調解等替代解決糾紛的方式減少社會矛盾，以簡便快捷、當事人為主導、具有人性化的程序，構建相對完善的委托調解機制。筆者以為，從目前我國國情出發，應從以下幾個方面構建委托調解機制。

 

1、能夠作為委托調解的主體。《規定》第3條規定："根據民事訴訟法第八十七條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人委托調解工作。經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。"這是目前法院委托調解工作的最主要的法律依據，但這一制度的法律依據是民事訴訟法第八十七條的規定，即"人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協助。"因此，這一制度并不是《規定》新創，而是在現行法律規定基礎上的發展和完善。《規定》對受委托人的條件作了一些規定，具體分為以下幾種：與當事人有特定關系的單位或個人；與案件有一定聯系的單位或個人；具有專門知識的個人；有特定社會經驗的個人；上述單位和個人的選擇必須有利于促成調解。《規定》中所提到的受托調解人的條件和類型并不難理解，但有幾點需要特別注意：

 

一是受托調解人制度的適用在一般情況下不必考慮委托調解的"回避"問題，但有明顯、直接利害關系的單位和個人應當排除在外。對受托調解人的要求與對法官的要求不同，其根本原因在于法官的職責不僅僅是解決糾紛，而且是要通過適用法律解決糾紛。如果存在法規定的回避事由，法官職責的公正履行就失去了保障，而以公正作為代價換取其他無法與之相比的價值，是得不償失的。但受托調解人的核心目標是解決糾紛，而且糾紛一旦通過調解方式解決，即使存在一些法律的錯誤，也會為其他法律原則所覆蓋。當然，調解協議的內容還會受到法官的司法確認、制作調解書兩道程序的監督，因此較松的回避條件不會成為公正解決糾紛的障礙。

 

二是注意區分受托調解人與人民陪審員的作用，擺正兩者的關系。目前，有的法院將人民陪審員當作法院的受托調解人員使用，把一些簡單的案件交給陪審員去調解處理，其結果由獨任審判員認可或者由以合議庭的名義認可。這種做法與法律并不抵觸，但與新的司法解釋中規定的受托調解人制度基本上是重合的。根據法律規定，陪審員參加人民法院的審判是合議庭的組成人員，其身份與審判人員相同，而法院委托的調解人不能與之相比。

 

三是要區分受托調解人與法院的審判輔助人員的不同作用。在審判方式改革過程中，有些法院根據法官職業化、精英化的要求，建立了法官助理隊伍。原來的一些審判員、助理審判員調整到法官助理的崗位上，專職從事審判前程序事項與調解等工作，為審判法官提供幫助。這些人員所從事的工作在某種程度上也屬于ADR的內容，而法院的官方活動，是一種審判輔助工作，這也是它與受托調解人的根本不同。

 

2、委托調解案件適用范圍。一個案件能否通過調解解決，取決于多種因素。《民事訴訟法》規定了應當進行調解的民事案件的類型，但沒有規定應當采用"委托調解制度"的案件類型。因此，哪些案件適用這一制度，完全在于法官的經驗判斷。一般說來，所有可以適用司法調解的案件，均可以采用委托調解的做法。這就在較大程度上擴大了委托調解的適用范圍，也在更大程度上把判斷標準讓給了法官自行把握。不過，采用委托調解還應具備其他條件，例如當事人對委托調解制度的接受程度、一些法定不宜讓當事人處分權利的案件等等。針對目前基層法院一般民事案件的特點，下列案件可以進行委托調解：婚姻家庭糾紛案件；相鄰關系糾紛案件；交通事故、人身損害賠償糾紛案件；商事債務糾紛案件；農村土地承包、宅基地糾紛案件財產；勞動、勞務合同糾紛案件；刑事附帶民事案件，刑事自訴案件 ；其他可以委托調解的案件。 下列案件不得進行委托調解：確認民事行為無效的案件；涉及國家利益、社會公共利益和他人合法權益的案件；適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件；其他依法律和案件性質不能進行委托調解的案件。

 

3、委托解調須征得雙方當事人同意。由于受托調解人不屬于法院的工作人員，所以當法院將案件交給他處理時，應當征得當事人的同意。這里所說的同意，僅指各方當事人同意進行解調，并同意由法院受托調解人承擔此項工作。《規定》并不要求各方人都同意某特定的受委托人擔任調解人。實際上，一些地方法院已經開始嘗試這些做法，即把案件委托給在法院協助工作的民調人員、社團人員，由其進行第一道程序。如果能促成雙方達成協議，則依法制作調解書或準許其和解后撤訴。否則，轉入正式的審判程序。這些做法在美國一些州法院也有實踐，稱之為"強制ADR"。但是，在我國目前的情況下，征得當事人同意可以避免當事人的不必要的緊張，防止審判人員濫用權力，確保調解活動的自愿性和合法性。

 

4、委托調解案件低費原則。委托調解機制的推行，一個關鍵因素就是經濟和費用問題。如果訴訟收費標準和辦法不加以改革，不能使當事人從參加委托調解方式中獲得益處（指降低訴訟成本），不能使受托調解人獲得相應的回報（包括社會承認和經濟利益），這些制度就難以真正發展起來。因此，人民法院還應當通過經濟手段（包括訴訟費管理辦法等）鼓勵雙方當事人積極使用委托調解方式。在發展到一定階段之后，法院可以現時發揮委托調解的主導作用，逐步引導委托調解向公益性產業的方向發展。人民法院可以與一些社會團體（律師協會、老師協會、醫師協會、商會等）建立固定的聯系，由這些團體根據法院的要求和當事人的需要，提供專門的調解人，并收取適當報酬。另外，對于受托調解人報酬問題，應當根據公益性優先的原則確定相應的標準。

 

5、委托調解達成協議的效力。《規定》第3條第2款規定："經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。"第4條第1款規定："當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。……"這兩條規定建立了我國民事訴訟程序裁判中的一項新的制度，即協議確認制度。制度明確規定司法確認的條件：必須有書面的調解協議；法官必須口頭詢問各方當事人了解書面協議的所有內容，了解這些內容將對權利義務產生的影響，是不是當事人的真實意思等問題；《規定》還規定了法官應按第12條法律標準對協議進行審查。目前應當注意的，法官協議的審查標準與法官對案件作出裁判的標準應當有所區別。此時，法官對事實問題所負的審查責任只是避免出現濫用職權，即存在明顯和重大事實錯誤而仍然予以確認，而法律問題的審查職責只限于《規定》第12條所列4項禁止條件。當然，也有一種觀點認為法官根本就不當對事實問題進行審查，而《規定》中也沒有規定事實審查的內容。從法官的基本職責考慮，對明確和重大事實錯誤的審查是法官的固有職責，或許無須法律明文規定。實際上，書面調解協議涉及事實的內容本來就很少。對于經受托調解人調解后達成的調解協議，人民法院可以根據當事人的申請制作調解書。但是，此時調解書的意義與法院主持調解形成的調解書已經不完全一樣了。從某種程度上說，經司法確認后的調解協議已經取代了調解書的地位。即使沒有制作調解書，調解協議也可以直接作為執行依據。但是，由于這是一個全新的制度，而多數當事人還比較習慣于以調解的形式結案和作為執行依據。因此，《規定》仍然保留了制作調解書的途徑。

 

6、委托調解工作的基礎工作。一是組織工作。在立案庭或者民庭指定專人管理相關工作，負責受托調解人的聯絡、協調工作；建立受托調解人資格制度，規定必要的條件；所在社區（村民組）的主要社會團體、自治組織、主要企業建立聯系，鼓勵其參與并建立調解人隊伍；與專業（行業）協會建立聯系，鼓勵其在內部建立自己的糾紛解決機制，并與法院的訴訟活動結合起來；對可能加入法院委托調解程序的調解人員進行必要的培訓；為受托調解人制定《職業道德準則》，加強其自律管理，防止出現破壞司法程序、司法公信的行為發生。二是制定操作規則。作為新的工作機制，要在積累經驗的基礎上，陸續制定和完善相關的操作規范，統一做法，如《委托調解操作規程》《委托調解協議司法確認規則》。三是提供"硬件設施"。隨著法院辦公條件的改善和基礎設施的建設，法院可以為接受委托從事調解工作的人員提供一些辦公室、協調室、休息室，并提供必要的辦公條件。從整體上看，法院在這方面的投入可以在一定程度上緩解法院的工作壓力，使法院集中力量辦好重要、復雜的案件，符合成本效益原則。四是在長期實踐的基礎上，法院可以列出自己優先選擇的受托調解人"名單"。一般說來法官沒有必要制定諸如"受托調解人"名單和有關資格條件之類的文件，因為不同類型的案件可能需要根據不同情況邀請不同類型的受托調解人。因此，邀請何種類型的受托調解人，應當因案而異。但是，在數十年的司法實踐中，特別是基層法院已經了解了所在社區、地方情況的前提下，與一些社會組織、個人、單位等協調，制定一些名單也是可能的。

 

法院委托調解工作，作為一種解決糾紛的替代方式，已成為西方一些國家解決糾紛的主渠道。在我國，要著力扭轉"人人都說好，實踐卻很少"的狀況，逐步將其納入國家立法，從委托調解操作程序，到受委托調解主體范圍，從確認裁判效力到物質基礎保障等全方位加以規制，使其成為法官自覺實施、受托調解人樂意參與、當事人積極要求的糾紛解決模式，只讓少量案件進入訴訟程序，借以降低國家有限的司法資源，充分發揮其在構建社會主義和諧社會的價值功能。

 

注釋：

 

  參見［英］李約瑟：《李約瑟文集》，潘吉星主編，陳養正等譯，遼寧科學技術出版社1988年版，第338頁。

 

  參見公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社1999年版，第347頁。

 

  參見蔣惠嶺：《法院附設ADR對我國司法制度的新發展》，載《審判研究》2005年第一輯。

 

  參見章武生等：《司法現代化與民事訴訟制度的構建》，法律出版社2000年版，第6頁。

 

  參見公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社1999年版，第348－349頁。

 

  參見《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第126頁。

 

  參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第26頁。

 

  參見《唐德華和他的四件提案》，載《法制日報》2004年3月9日。

 

  參見姚志堅："當前法院附設ADR的調查與思考"，載《法律適用》2006年第4期，第42頁。

 

  參見范愉：《以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續發展》，載《人民司法》第2期，第7頁。