[摘  要]  案例指導(dǎo)制度是中國在立足本土法文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，借鑒、吸收西方法治及憲政文化中的合理因子而在司法領(lǐng)域中進(jìn)行的一次嘗試。但當(dāng)前,我國所要確立的是區(qū)別于英美法系判例法制度的中國特色的案例指導(dǎo)制度,就正處于轉(zhuǎn)型期間的中國而言, 案例指導(dǎo)制度的定位決定著這一制度的發(fā)展走向，因此，要在現(xiàn)行法律框架制度內(nèi)重新揭示案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)及價(jià)值，由此才能構(gòu)建符合社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期所需的案例指導(dǎo)制度。

 

[關(guān)鍵詞]  案例指導(dǎo)；社會(huì)轉(zhuǎn)型；定位；價(jià)值

 

案例指導(dǎo)制度作為司法改革的一項(xiàng)措施，隨著最高人民法院《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》的頒布，備受人們關(guān)注。案例指導(dǎo)制度的建立和完善為我國司法改革開辟了一個(gè)新的領(lǐng)域，提供了一個(gè)新的視角。筆者認(rèn)為，司法判例指導(dǎo)制度是法院對(duì)社會(huì)關(guān)系深刻轉(zhuǎn)型背景下裁判難題頻繁出現(xiàn)的理性回應(yīng)，是積極推進(jìn)我國司法制度改革的重要舉措。本文試圖圍繞社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)代課題反思司法供給與司法需求之間的緊張關(guān)系，力求探明案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位和價(jià)值維度。

 

一、指導(dǎo)性案例運(yùn)用現(xiàn)狀

 

案例指導(dǎo)制度是人民法院通過規(guī)范程序公布典型性、示范性判例，以規(guī)范法官的自由裁量，統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)的司法制度。我國的判例指導(dǎo)活動(dòng)由來已久，并在當(dāng)前司法活動(dòng)中對(duì)法官的裁判活動(dòng)產(chǎn)生了實(shí)際作用。對(duì)于法官尤其是基層法院的法官來說，非常注重裁判效果，追求判決結(jié)果能夠被上級(jí)法院認(rèn)可。為保持在思維方式、基本判斷等方面與上級(jí)法院基本一致，法官在司法實(shí)踐中逐漸形成了自覺參閱”先例”的習(xí)慣。當(dāng)前，法官引用司法判例的方式主要有四個(gè)：一是以最高人民法院為主體發(fā)布的司法判例，主要包括《最高人民法院公報(bào)》、《人民法院案例選》、《中國案例指導(dǎo)》、《中國審判案例要覽》，以及由最高人民法院各業(yè)務(wù)庭負(fù)責(zé)編寫的最高人民法院審判指導(dǎo)系列叢書和《人民司法》、《法律適用》、《人民法院報(bào)》上發(fā)布的判例。二是以學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)為主體發(fā)布的判例，典型代表為《判解研究》。三是以高級(jí)法院和中級(jí)法院為主體發(fā)布的案例，代表性的有《江蘇省高級(jí)人民法院公報(bào)》、《四川省高級(jí)人民法院案例指導(dǎo)》。四是依托網(wǎng)絡(luò)收集的各類主體發(fā)布的案例。各種類型案例的發(fā)布和案例指導(dǎo)制度在各地法院的試點(diǎn)活動(dòng)頗有聲勢，但實(shí)證調(diào)研的結(jié)論是：”當(dāng)前判例對(duì)法官裁判的輔助作用不明顯”，[1]判例對(duì)法官裁判難題的回應(yīng)只是一種概念性、宣示式的回應(yīng)，指導(dǎo)性判例在質(zhì)和量上均難以令人滿意，”真正有法律價(jià)值、受歡迎的案例不多見，經(jīng)得起理論和時(shí)間檢驗(yàn)的案例更不多見。”[2]

 

司法實(shí)踐中，法官收集、應(yīng)用判例存在許多問題，主要有三方面：一是判例難找。案例刊物種類繁多，多年積累了大量判例，需要法官花費(fèi)大量的時(shí)間去篩選。實(shí)踐中因?yàn)闂l件限制，法官手頭刊物往往不全，有的甚至看不到《最高人民法院公報(bào)》，更沒有專業(yè)、全面、便捷的網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)，多數(shù)情況仍然是花費(fèi)了大量時(shí)間和精力卻找不到能適用的判例。二是說理不充分。多數(shù)判例在論證說理方面普遍欠缺，說理不充分，論證不周延，缺乏說服力，結(jié)果又讓法官希望強(qiáng)化裁判文書說理的需求無法滿足。三是權(quán)威性不足。在有些時(shí)候下，指導(dǎo)性判例不能作為裁判依據(jù)，這就決定了其與法律、法規(guī)和司法解釋的地位差異。同時(shí)，選編判例在主體、標(biāo)準(zhǔn)、程序、格式、效力等許多方面都不統(tǒng)一，甚至還存在相互沖突的情形，嚴(yán)重影響了判例指導(dǎo)的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。[3]為此，如何定性案例指導(dǎo)制度，就成為了研究該項(xiàng)制度的重點(diǎn)任務(wù)，而找到其發(fā)展的脈絡(luò)，則是要必須首先解決的問題。

 

二、案例指導(dǎo)制度生成的時(shí)代背景

 

當(dāng)下，中國正處于社會(huì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種社會(huì)矛盾凸顯，大量糾紛涌入法院，但是，司法提供的公共產(chǎn)品卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有滿足社會(huì)的需要，案例指導(dǎo)制度是中國特色的司法制度，它既不同于古代的判例制度，也不同于西方的判例法和判例制度。梅因曾精辟地指出：”社會(huì)的需要和社會(huì)的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接合處，但是永遠(yuǎn)的趨勢是要把這缺口重新打開，因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，而我們所談到的社會(huì)是進(jìn)步的。”[4]筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度是司法改革對(duì)中國社會(huì)轉(zhuǎn)型提出的時(shí)代課題要求作出的理性回應(yīng)，也是成文法國家”司法能動(dòng)”的必然產(chǎn)物。[5]

 

改革開放30年以來，最高人民法院逐步從司法謙抑主義走向司法能動(dòng)主義，逐步從幕后走向前臺(tái)，同時(shí)實(shí)現(xiàn)解決糾紛和制定公共政策的雙重功能。究其原因，除了國際上司法能動(dòng)主義浪潮的影響，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要、成文法天然的局限、司法改革的需要使得司法能動(dòng)主義成了有其一定必要性的社會(huì)資源。

 

（一）經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要

 

自改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)正在經(jīng)歷著深刻的轉(zhuǎn)型:從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、農(nóng)業(yè)社會(huì)向工商業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型、熟人社會(huì)向陌生人社會(huì)轉(zhuǎn)型、人治向法治轉(zhuǎn)型。司法能動(dòng)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)變化的大小程度成正比。隨著這些轉(zhuǎn)變，社會(huì)關(guān)系日趨多樣化和復(fù)雜化，各種新類型的權(quán)利和利益紛呈出現(xiàn)，對(duì)立法和司法提出了更高的要求。立法有其局限，難以及時(shí)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展。而人民法院的判決、司法解釋往往比立法機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的反應(yīng)能力更快，判斷更為準(zhǔn)確。為了能公正高效地解決糾紛，最高人民法院一方面通過制定司法解釋等途徑提供法律依據(jù)，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作；另一方面進(jìn)行了由民事審判方式改革開始的司法改革。

 

（二）突破成文法的局限性的需要

 

成文法與案例法各自都有其優(yōu)劣性。成文法不可避免地存在語言的歧義性、法律漏洞、立法的滯后性、立法周期較長等天然局限性。因此，法官不可能只是通過機(jī)械地適用法律條文。事實(shí)上，大陸法系國家確實(shí)也都借助于大法官解釋或者典型案例來彌補(bǔ)成文法的先天不足。改革開放之后，我們加快了立法的腳步，盡可能使法律能跟上經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展和社會(huì)的劇烈變遷。在這種情況下，確立”立法宜粗不宜細(xì)”、”成熟一條制定一條”的立法原則在所難免，也有其一定的合理性。到目前為止，全國人大常委會(huì)似乎仍然堅(jiān)持在繼續(xù)”立法宜粗不宜細(xì)”的原則:在法律修改和制定配套規(guī)定中要從我國國情和實(shí)際出發(fā)，區(qū)別不同情況作出處理:實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)比較成熟的，加以深化、細(xì)化，做出具體規(guī)定；實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)尚不成熟，又需要作規(guī)定的，做出原則規(guī)定，為進(jìn)一步改革留出空間；缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，各方意見又不一致的，暫不作規(guī)定，待條件成熟時(shí)再作規(guī)定。在這樣的立法原則的指導(dǎo)下，法律的成文化程度較低也就成了必然。這就使得法院只有發(fā)揮一定的司法能動(dòng)性才能完成裁判的職責(zé)。

 

（三）司法改革的需要

 

從司法改革的客觀實(shí)踐看，社會(huì)轉(zhuǎn)型期對(duì)司法的功能性期待變得更為突出，案例指導(dǎo)制度已提到實(shí)務(wù)界的制度創(chuàng)新層面。案例指導(dǎo)制度本來一直在司法運(yùn)行過程中普遍性地發(fā)揮著作用，由于其主要在司法系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)行，不為社會(huì)所熟悉，社會(huì)民眾對(duì)各級(jí)法院之間的案例指導(dǎo)制度不是很了解，甚至學(xué)者也了解得不是很清晰。社會(huì)轉(zhuǎn)型成為當(dāng)下中國的時(shí)代課題，隨著法治觀念深人人心，各類社會(huì)糾紛的解決途徑選擇最后必然走向各級(jí)法院，基層法院的法官隊(duì)伍是不能夠在短時(shí)間內(nèi)適應(yīng)這種變化的，案多人少、辦案壓力過大的矛盾，都正說明了這一點(diǎn)。轉(zhuǎn)型社會(huì)的突出特征就是世事瞬息萬變，文化的多元，各種價(jià)值觀念不斷考量著社會(huì)成員，包括法官隊(duì)伍。[6]同時(shí)轉(zhuǎn)型中的中國已是信息社會(huì)，這些個(gè)案被社會(huì)廣泛的討論，司法權(quán)威也就必然要受到影響。長期以往，司法改革的其他各項(xiàng)措施與社會(huì)轉(zhuǎn)型期的司法需求之間出現(xiàn)了嚴(yán)重的緊張關(guān)系。在這樣的背景之下，最高人民法院明確提出建立案例指導(dǎo)制度，各級(jí)法院積極進(jìn)行案例指導(dǎo)制度的試點(diǎn)。筆者以為，這是司法現(xiàn)代化對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的理性回應(yīng)，具有制度建構(gòu)的正當(dāng)性，也是司法改革眾多制度建構(gòu)中必須盡快解決的問題。

 

也正基于以上三點(diǎn)，案例指導(dǎo)制度作為司法能動(dòng)主義的重要表現(xiàn)，也就有了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中司法實(shí)踐的土壤，并于2002年在河南省鄭州市中原區(qū)法院率先開啟了新中國法制史上案例指導(dǎo)制度的先河。

 

三、案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位

 

目前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)案例指導(dǎo)制度還沒有形成確切的概念，觀點(diǎn)和建議很多，基本包括指導(dǎo)性案例選取的內(nèi)容、選取案例的程序、效力、法院的主體等。由于對(duì)案例指導(dǎo)制度的各要素關(guān)注不同，學(xué)界關(guān)于案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位也存在著認(rèn)識(shí)差異。筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度只是司法制度中的一項(xiàng)制度，如果讓該制度承載了其不能盡其所能的任務(wù)，會(huì)讓該制度勉為其難，甚至使該制度面目全非，因此對(duì)該制度的性質(zhì)定位尤顯重要。

 

有學(xué)者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度的形成就相當(dāng)于賦予指導(dǎo)性案例準(zhǔn)法律淵源的地位。這就意味著案例指導(dǎo)制度屬于重大的司法制度，事關(guān)司法權(quán)與立法權(quán)之間的相互關(guān)系，有司法越位之嫌。[7]但是筆者認(rèn)為這種說法不能成立，主要有以下三點(diǎn)理由：首先，案例指導(dǎo)制度不應(yīng)是法律的補(bǔ)漏路徑，否則會(huì)帶來立法權(quán)與司法權(quán)之間的緊張關(guān)系，況且案例指導(dǎo)制度在司法實(shí)踐中也沒有這種必要。司法實(shí)踐中的”同案不同判”主要不是法律的疏漏原因造成的，而是法官自由裁量權(quán)過大的結(jié)果，甚至是由于司法腐敗導(dǎo)致的。其次，案例指導(dǎo)制度的是基于裁判已生效的案例，如果認(rèn)為有關(guān)個(gè)案的法官是在進(jìn)行法律補(bǔ)漏，那么在指導(dǎo)性案例選取的階段就可以解決法律疏漏的問題，而無需通過該案的指導(dǎo)性詮釋來完成其使命。再次，該觀點(diǎn)認(rèn)為案例指導(dǎo)制度的必然結(jié)果是法官造法，筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度沒有此方面的功能，也不會(huì)和不應(yīng)該給與法官這樣的機(jī)會(huì)，”我國法治的條件不會(huì)允許法官造法，同時(shí)案例指導(dǎo)制度也無法承載此項(xiàng)責(zé)任。”[8]

 

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法律適用角度界定案例指導(dǎo)制度，認(rèn)為案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)定位于是一種適用法律制度。”它既表達(dá)了我們所欲實(shí)行的是種’案例’指導(dǎo)制度，而不是完全的’判例’指導(dǎo)制度，同時(shí)也表明我們同過去有不同，要將’案例’上升到能夠’指導(dǎo)’以后法院審判工作的地位，而不是像過去那樣僅僅起到’參考’的作用。案例指導(dǎo)制度是一種有創(chuàng)新的制度，但不是一種新的’造法’制度，它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動(dòng)和制度。”[9]首先，案例指導(dǎo)制度可以統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn),有效指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作。在法治已經(jīng)成為全球化潮流的今天,統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)是維護(hù)國家法制統(tǒng)一,實(shí)現(xiàn)依法治國的根本要求。而案例指導(dǎo)的價(jià)值首先在于它能夠靈活地彌補(bǔ)成文法的不足。在司法實(shí)踐中通過典型案例的參考指導(dǎo),為法官自由裁量行為提供”度”的標(biāo)準(zhǔn)。[10]其次，這一定位符合我國國家權(quán)力配置的法定框架。從案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)的目的來看，它是為了統(tǒng)一法律適用，確保各級(jí)審判機(jī)關(guān)正確地適用法律，提高審判效率，實(shí)現(xiàn)司法公正，因此這一制度并不違反現(xiàn)有的制度框架，較好地避免司法權(quán)對(duì)立法權(quán)可能造成的侵犯。[11]再次，案例指導(dǎo)制度與現(xiàn)行的司法解釋制度相互補(bǔ)充，確保司法權(quán)的充分正確行使。在實(shí)踐中，我國司法機(jī)關(guān)所作出的司法解釋大部分屬于一般化解釋，往往以抽象的命令形式或進(jìn)一步明確法律界限或作補(bǔ)充性規(guī)定，司法解釋缺乏針對(duì)性，不能為法院審判工作提供有效指導(dǎo)。案例指導(dǎo)制度的建立可以彌補(bǔ)抽象司法解釋的不足，是確保司法權(quán)充分和正確行使的適用法律制度。

 

總之，案例指導(dǎo)制度不同于普通法系國家的判例法制度，即它不是基于權(quán)力重新分配而形成的造法制度，而是在現(xiàn)有的制度框架下的制度創(chuàng)新，是一種適用法律的制度。它具有審判實(shí)務(wù)方面指引、導(dǎo)向的實(shí)際影響和具體、明確的指導(dǎo)作用，它要求本級(jí)和下級(jí)法院必須充分注意并顧及。否則，如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理方面懲罰和紀(jì)律處分的危險(xiǎn)。案件也將依照法定程序被撤銷、改判或者被再審改判。這”實(shí)際上就是從審判管理和司法方法角度給法官增加一種對(duì)指導(dǎo)性案例的強(qiáng)制性的注意義務(wù)，再繞道通過法定規(guī)則以實(shí)施懲戒。”[12]

 

四、案例指導(dǎo)制度的價(jià)值

 

社會(huì)轉(zhuǎn)型是案例指導(dǎo)制度生成的時(shí)代境遇，在理性地給予其性質(zhì)定位的基礎(chǔ)上，我們有必要充分關(guān)注其應(yīng)然的價(jià)值，以期發(fā)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度的司法法治運(yùn)行規(guī)律。

 

（一）統(tǒng)一司法尺度

 

對(duì)于如何避免或減少同案不同判的現(xiàn)象，許多學(xué)者提出了建設(shè)性方案。筆者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度是進(jìn)一步統(tǒng)一司法裁判尺度的最佳方案。這是因?yàn)榘咐哂幸韵迈r明的特點(diǎn):一是適用的廣泛性。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，均可通過建立案例指導(dǎo)制度的方式予以彌補(bǔ)。二是規(guī)則的具體性。案例指導(dǎo)制度的核心也是法律規(guī)則，但是這些規(guī)則要比制定法所確定的規(guī)則更注重對(duì)具體問題的分析。而且許多案例所確定的規(guī)則往往是在各種規(guī)則的評(píng)判和權(quán)衡中選擇出來的，更具現(xiàn)實(shí)的價(jià)值。[13]三是體系的開放性。司法實(shí)踐是不斷發(fā)展的，由于指導(dǎo)性案例從案件來源上需要對(duì)所有生效判決的案件開放，因此案例指導(dǎo)制度是不斷開放的。[14]

 

（二）規(guī)范司法自由裁量權(quán)

 

與國外法官相較，我國的法官擁有更大的自由裁量權(quán)。在我國，法官集事實(shí)認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)為一身；在英美法系和有些大陸法系國家，案件的事實(shí)認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)往往是分離的。在英美法系國家，事實(shí)認(rèn)定權(quán)往往由陪審團(tuán)所享有，而法律適用權(quán)往往由法官所享有。在部分大陸法系國家，事實(shí)認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)往往分別由預(yù)審法官和主審法官分別執(zhí)行。自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，英美法系以遵循先例原則進(jìn)行限制，成文法是大陸法系的主要法律淵源，成文法本身就具有限制法官自由裁量權(quán)的功能。在自由裁量權(quán)的限制標(biāo)準(zhǔn)問題上，同案同判是司法的基本原則，也應(yīng)當(dāng)是限制法官自由裁量權(quán)的一般標(biāo)準(zhǔn)。隱含在同案同判背后的觀念是類似情況類似處理。[15]類似情況類似處理作為一項(xiàng)法治原則,不僅是法律適用統(tǒng)一的表現(xiàn),更是公平正義和法律適用平等的要求。可見,我國提出建立案例指導(dǎo)制度的目的或指導(dǎo)性案例的作用是為了保證類似情況類似處理，案例正是以其具體性詮釋著不同案件之間的同一性與差異性，指引法官公正裁判。

 

（三）樹立裁判的正當(dāng)性

 

公正是法院賴以存在的基礎(chǔ)，是審判的生命。公平與正義，古往今來是司法永恒的話題，是法官崇高的理念和畢生的追求。如果法院審判的公正性受到社會(huì)的懷疑，就會(huì)失去社會(huì)的尊敬和信任，也就喪失了它存在和運(yùn)作的法理基石和社會(huì)基礎(chǔ)。評(píng)價(jià)裁判是否公正應(yīng)依據(jù)人類普遍認(rèn)同的社會(huì)公正標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。案例指導(dǎo)制度中的案例不僅可以提供法學(xué)方法論的實(shí)例，同時(shí)也是說理充分的典范。它指引法官運(yùn)用法學(xué)方法論找準(zhǔn)事實(shí)與規(guī)范間的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，進(jìn)行有針對(duì)性的說理，實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍脑V訟目標(biāo)。在司法實(shí)踐中，案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)是在我國制定法的框架下，在司法環(huán)節(jié)建立一種補(bǔ)充機(jī)制，以期借助司法或法官的能動(dòng)性，將法律精神納入權(quán)威的裁判結(jié)論中。[16]實(shí)質(zhì)上，具有權(quán)威的司法裁判，就是要求法官應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格的司法程序、規(guī)范的司法行為、確定的法律依據(jù)向當(dāng)事人和全社會(huì)展示一種威望、一種公信力。這也與實(shí)質(zhì)正義的宗旨是一致的。

 

五、結(jié)語

 

中國實(shí)行案例指導(dǎo)制度，其目的是為了在保持制定法的法律體制下，借鑒判例法制度中對(duì)我們有用的和有益的東西，以彌補(bǔ)制定法之不足，而不是推倒重來，完全和徹底地改造我們既有的法律體制和司法體制，但不是一種新的”造法”制度，它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動(dòng)和制度。因此，我們實(shí)行的案例指導(dǎo)制度，是一種能夠體現(xiàn)中國特色的、并順應(yīng)世界兩大法系逐漸融合發(fā)展大趨勢的制度變革舉措。其具有的法制統(tǒng)一的目標(biāo)、規(guī)制自由裁量權(quán)、遏制司法腐敗等法律價(jià)值正是轉(zhuǎn)型社會(huì)時(shí)期法治現(xiàn)代化進(jìn)程中所需要的。案例指導(dǎo)制度建立過程中切忌急功近利，置我國的國情于不顧，照搬西方的判例法制度，應(yīng)將其先進(jìn)的本體與我國實(shí)際相結(jié)合，去偽存真，走出一條適合自己的案例指導(dǎo)道路。

 


[1] 夏錦文、吳春峰：《司法判例指導(dǎo)實(shí)踐的實(shí)證調(diào)查》，《政治與法律》2010年第8期。

[2] 楊洪逵：《案例指導(dǎo)從功利走向成熟--對(duì)在中國確立案例指導(dǎo)制度的幾點(diǎn)看法》，《法律適用》2004年第5期。

[3] 夏錦文、吳春峰：《法官在判例指導(dǎo)制度中的需求》，載《法學(xué)》2010年第8期。

[4] [英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第15頁。

[5] 司法能動(dòng)主義是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動(dòng)。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動(dòng)性時(shí)，它對(duì)法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)演變的新趨勢，而不是拘泥于成文立法或先例，以防止產(chǎn)生不合理的社會(huì)后果。因此，司法能動(dòng)性即意味著法院通過法律解釋對(duì)法律的補(bǔ)充。

[6] 夏錦文、莫良元：《司法轉(zhuǎn)型中指導(dǎo)性案例的生成機(jī)理》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第4期。

[7] 李仕春：《案例指導(dǎo)制度的另一條思路--司法能動(dòng)主義在中國的有限適用》，載《法學(xué)》2009年第6期。

[8] 楊洪逵：《案例指導(dǎo)從功利走向成熟--對(duì)在中國確立案例指導(dǎo)制度的幾點(diǎn)看法》，《法律適用》2004年第5期。

[9] 劉作翔、徐景和：”案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)’，.載《中國法學(xué)》2006年第3期。

[10] 張艷：《案例指導(dǎo)制度的價(jià)值探究及理性定位--基于憲政中國發(fā)展中制度借鑒的視角》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第1期。

[11] 徐昕：《邁向司法統(tǒng)一的案例指導(dǎo)制度》，載《學(xué)習(xí)與探索》2009年第5期。

[12] 陳燦平：《案例指導(dǎo)制度中操作性難點(diǎn)問題探討》，載《法學(xué)雜志》2006年第3期。

[13] 劉作翔：《我國為什么要實(shí)行案例指導(dǎo)制度》，載《法律適用》2006年第8期。

[14] 夏錦文、莫良元：《司法轉(zhuǎn)型中指導(dǎo)性案例的生成機(jī)理》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第4期。

[15] 郎貴梅：《中國案例指導(dǎo)制度的若干基本理論問題研究》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2009年第2期。

[16] 劉崢：《建立我國案例指導(dǎo)制度的追問與辨析》，《人民法院報(bào)》2007年12月20日第5版。