政府采購是涉及供應商、采購人、采購中心、財政部門等多個主體的活動，社會影響力大、影響面廣。依照《政府采購法》的規定，政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。政府采購監管部門是各級政府財政部門，因此政府采購不作為案件專指財政部門作為政府采購監管部門不履行《政府采購法》規定的政府采購監管職責的案件。由于政府采購不作為案件在全國范圍內均處于起步待摸索的階段，因此結合諧和公司訴常州市財政局不履行政府采購財政監管一案，筆者試著就政府采購不作為案件的合法性審查標準提出若干建議，以供探討。

 

一、諧和公司訴常州市財政局案案情介紹

 

2008年10月，采購人常州市天寧區環境衛生管理處就該區環衛作業服務項目，委托常州市政府采購中心（以下簡稱采購中心）向社會公開招標。在采購人與采購中心共同制定的《招標文件》中規定了：投標人可以投一個標段，也可以同時投兩個標段，但不能兼中兩個標段；如果某一投標人兼中兩個標段的，該投標人可以優先選擇一個標段，則另一個標段得分次高的投標人為中標人；投標人應當符合若干投標資質。隨后，專家庫中抽取的五位評委專家與采購單位代表、項目主管部門代表共同組成了七人評標委員會。

 

開標現場，諧和公司投了標段三，燕寧公司投了標段一和標段三，亞民公司和富爾康公司各自投了標段一、標段二和標段三。諧和公司當場對亞民公司和富爾康公司分別投三個標段的做法提出了異議，認為兩公司的投標不符合招標文件的規定，應當作為廢標處理。亞民公司和富爾康公司則表示，招標文件未禁止投標人投三個標段，并且投三個標段的做法不屬于招標文件中規定的廢標情形。鑒于雙方對投標文件的理解產生了歧義，評標委員會商討后決定亞民公司和富爾康公司采用抽簽的方式各自放棄一個標段。對于招標委員會的做法，各方均沒有提出異議。經評標，最終結果為：燕寧公司取得標段一的第一名，亞民公司取得標段二的第一名，燕寧公司取得標段三的第一名，諧和公司取得標段三的第二名。燕寧公司按招標文件的規定選擇了標段三，諧和公司因此未能中標。

 

諧和公司認為其未能中標，乃是亞民公司和富爾康公司違規操作以及中標的燕寧公司缺乏投標資格所致，常州市財政局未能履行財政監管職責。因此諧和公司就常州市財政局未履行政府采購監管職責向采購中心提出質疑。采購中心經調查認為：評標委員會采用抽簽放棄的方式對于其他供應商而言是公平的，中標的燕寧公司符合投標文件規定的投標資質要求，常州市財政局履行了現場監管以及日常監管的職責。

 

諧和公司不服采購中心的答復，向常州市財政局進行投訴。對于亞民公司和富爾康公司投三個標段是否屬于廢標的問題，諧和公司明確表示不作投訴事項。諧和公司投訴稱：常州市財政局未能履行相關監管職責，導致評委水平存在問題，不符合投標資格的燕寧公司最終中標。常州市財政局調查核實后認為：常州市財政局依照《政府采購法》的規定已經履行了現場監管和日常監管義務；評委水平的投訴由于沒有經過質疑程序，屬于無效投訴；招標文件僅僅規定了招標資質，并無招標資格的規定，燕寧公司符合投標資質。諧和公司對常州市財政局的投訴處理決定不服，在接到投訴處理書后的第二天遞交了補充投訴書，常州市財政局告知諧和公司投訴已經處理完畢。隨后，常州市財政局在"常州財政信息網"公布了投訴處理決定。

 

諧和公司不服，訴來法院稱：1、亞民公司和富爾康公司投三個標段的做法違反了招標文件的規定，評標委員會采用抽簽放棄的做法違反了招標文件的規定，對此常州市財政局未能履行現場監管職責；2、常州市財政局未能履行監管職責，導致不符合投標資格的燕寧公司最終中標；3、常州市財政局未能履行監管職責，導致評標委員會評委的水平存在問題；4、常州市財政局的投訴處理決定沒有發布在指定媒體"常州政府采購信息網"上，而是在"常州財政信息網"上發布。綜上所述，諧和公司請求法院確認常州市財政局不履行政府采購財政監管職責。常州市新北區人民法院一審判決駁回了協和公司的訴訟請求；常州市中級人民法院二審維持了一審判決。

 

二、政府采購不作為案件的特點

 

政府采購不作為案件不同于普通的行政不作為案件，由于政府采購制度較為復雜，其救濟途徑和救濟程序較為特殊，政府采購不作為案件有如下特點：

 

（一）行政行為與民事行為相互交叉

 

政府采購是市場經濟體制下，政府以及其他公共組織獲取其職能所需的物資或者勞務的重要方式之一。政府采購不同于以往的計劃經濟體制下的行政命令、計劃調撥、無償或平價等物資或者勞務取得方式，它吸收了市場經濟體制下特有的拍賣方式，以公開競價的形式，將特定的公共貨物、公共工程和公共服務轉讓給最高應價者的買賣制度。在政府采購中，既有行政行為如政府采購監督行為，也有民事行為如公開競價行為等等。因此在政府采購中，行政行為與民事行為相互交織，直接增加了行政訴訟合法性審查的難度。有學者認為"政府采購具有民事行為和行政行為的雙重性質……但側重于行政行為的屬性，總體上仍屬于行政行為的范疇。" 至于哪些行為屬于民事行為，哪些行為屬于行政行為，必須區分對待。對于屬于民事領域的，適用平等、自治、等價有償、誠實信用等民法基本原則；對于屬于行政領域的，適用行政合法、行政合理、行政應急等行政法基本原則。

 

（二）監管職責眾多

 

由于政府采購領域商業賄賂行為時有發生，《政府采購法》規定了較為詳盡的政府采購監管體系，包括財政部門的監管、政府采購代理機構的自我監管、審計監管、監察監管等等。其中涉及財政部門的監管職責主要有:

 

1、日常監管職責

 

日常監管職責，是指政府采購監管部門依據《政府采購法》的規定，對政府采購代理機構、政府采購人員、集中采購機構的日常工作進行監督檢查的職責。財政部門的日常監管職責有：第五十九條規定的對政府采購活動和集中采購機構的監督檢查職責，主要包括三個方面：即監督法律、行政法規和規章的執行情況，監督采購范圍、采購方式和采購程序的執行情況，監督政府采購人員的職業素質及專業技能；第六十六條規定的對集中采購機構的采購價格、服務質量、信譽狀況、有無違法行為等事項進行考核監管的職責；第八十二條規定的對采購機構虛假陳述，隱瞞真實情況及時糾正的監管職責等等。

 

2、現場監管職責

 

現場監管職責，是指財政部門對政府采購當事人在政府采購中的活動進行監督和管理的活動。依據《政府采購法》第十四條的規定，政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔職責的各類主體，包括采購人、供應商和采購代理機構等。財政部門的現場監管職責主要有：《政府采購法》第三條規定的監督政府采購活動是否遵循了公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則的職責，這是一條原則性的規定；第十一條規定的在指定媒體上及時發布采購信息的職責；第四十五規定的制定政府采購合同必備條款的職責；第六十五條規定的對采購活動進行檢查的職責等等。

 

3、處理投訴職責

 

政府采購投訴是指供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，在向采購人或采購代理機構提出質疑后，對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的，可以在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監督管理部門進行投訴的活動。投訴的前提是供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使得自己的權益受到的侵害；投訴的必經程序是必須先向采購人或者采購代理機構進行質疑之后才能進行；投訴的對象是同級政府的采購監督管理部門。

 

依照《政府采購供應商投訴處理辦法》（以下簡稱《投訴處理辦法》），財政部門的投訴處理職責主要有：《投訴處理辦法》第四條規定的在省級以上財政部門指定的政府采購信息發布媒體上公告受理投訴的電話、傳真等方便投訴的職責；第五條規定的公平、公正、簡便、高效處理投訴和維護國家利益和社會公共利益的職責；第十一條規定的收到投訴書后在5個工作日內進行審查的職責；第十二條規定的受理投訴后3個工作日內發送投訴書副本的職責；第二十條規定的自受理之日起30個工作日內對投訴事項作出處理決定并以書面形式通知與投訴處理結果有利害關系的政府采購當事人的職責；第二十一條規定的制作投訴處理決定書的職責；第二十二條規定的將投訴處理結果在省級以上財政部門指定的政府采購信息發布媒體上發布的職責；第二十六條規定的駁回虛假、惡意投訴的職責等等。

 

（三）監管程序特殊

 

政府采購中的質疑與投訴程序是適用于供應商與采購實體以及政府有關部門在政府采購活動中發生爭議而尋求合作解決的特殊程序。質疑與投訴是國際社會的普遍做法，WTO的《政府采購協議》、聯合國貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》以及許多國家的政府采購法律制度都規定了質疑與投訴程序，其中包括質疑與投訴程序、有效時間、負責處理此類問題的機構等。

 

WTO《政府采購協議》建議締約國設立一個獨立的機構處理質疑與投訴事宜，例如：日本的政府采購審查委員會、澳大利亞的聯邦政府調醒委員會，新加坡和韓國將此類機構設在財政部門，英國由法院負責，加拿大由國際貿易仲裁法庭負責。質疑與投訴的范圍包括采購實體的采購方式、采購文件的內容、采購過程和結果以及采購人違反法定義務的其他情況。質疑與投訴程序包括：供應商質疑在法定的期限內，以書面形式向采購實體提出；采購實體應在一定時間內作出適當的處理，并將處理結果以書面形式通知提出質疑的供應商；供應商如果對處理結果不服，或采購實體未在規定的期限內作出處理決定，供應商可以在一定限期內，以書面形式向有關部門提出投訴；有關部門應于收到投訴之日起的一定時間內作出處理決定，并將處理結果以書面形式通知供應商和采購實體。質疑與投訴的結果有：道歉、重新審查采購決定、取消采購決定、終止采購合同、重新招標、補償損失、修改采購規則或程序、暫停采購等。

 

我國《政府采購法》規定，政府采購當事人認為自己的權益受到損害的，可以向財政部門提出書面投訴。財政部門應當在收到投訴書之日起30日內作出處理。程序包括：1、詢問。供應商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應當及時作出答復，但答復的內容不得涉及商業秘密。2、質疑。供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者知道其權益受到損害之日起7個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。采購人應當在供應商的書面質疑后7個工作日內作出答復，并以書向形式通知質疑供應商和其他有關供應商，但答復的內容不得涉及商業秘密。3、投訴。質疑供應商對采購人的答復不滿意或者采購人未在規定的時間內作出答復的，可以在答復期滿后15個工作日內向同級政府采購監督管理部門投訴。政府采購監督管理部門應當在收到投訴后30個工作日內，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人。政府采購監督管理部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過30日。

 

三、政府采購不作為的合法性審查標準

 

 人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進行審查。根據不作為行政案件的特點，筆者認為政府采購不作為行政的合法性審查標準，除了一般的立案審查外，還應重點審查以下幾個方面：

 

（一）原告必須是認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的供應商

 

在我國，行政訴訟原告資格的主體資格經歷了逐漸放寬的過程。行政訴訟原告資格從最初的無標準到《行政訴訟法》規定的合法權益標準，再到《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中的法律上利害關系標準，具備原告資格的條件越來越寬。依據《若干解釋》第十二條的明確規定，只要與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織，都可以依法提起行政訴訟。

 

在行政不作為案件的原告的資格審查時，只要具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權利職責已經或者將會產生實際影響，并且原告原則上已具備完整的法律人格，就有權提起行政訴訟，就應認定其具有原告的資格。相比于《行政訴訟法》和《若干解釋》的規定，《政府采購法》關于政府采購不作為案件的原告主體資格的規定要嚴格的多。首先，原告必須是供應商，既包括未中標的供應商，也包括中標的供應商，供應商以外的其他主體則不具備原告主體資格；其次，原告必須認為自己的權益受到了損害，沿用了《行政訴訟法》規定的合法權益標準；最后，造成損害的原因限于采購文件、采購過程、中標結果和成交結果四種，其他原因造成的損害當事人則不能起訴。由此可見，政府采購不作為案件的原告主體資格較之《行政訴訟法》及《若干解釋》規定的更加明確和具體。本案中，諧和公司參加了整個政府采購活動，其認為燕寧公司不具備招標資格以及招標委員會采取抽簽放棄的做法導致其未能中標，因此諧和公司具備了政府采購不作為案件的原告主體資格。

 

（二）要求履行的職責是否屬于財政部門必須履行的監督職責

 

在行政不作為案件的司法審查時，審查被起訴的行政機關是否具有必須履行某種行為的法定職責尤為關鍵。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第（四）、（五）、（六）項規定和行政法的有關規定，審查被訴的行政機關是否具有必須履行某種行為的法定職責時，應考慮以下幾個方面：1、必須是法律、法規、規章或其他規范性文件明確規定的職責，如果沒有規范性文件作為依據，則該項職責不是"法定職責"。2、"法定職責"應是保護人身權、財產權的法定職責。依照《行政訴訟法》以及《若干解釋》的規定，能夠訴諸人民法院的不作為職責，僅限于未履行保護人身權、財產權的法定職責，不包括保護除人身權、財產權之外的其他權利的職責。（3）"法定職責"不是針對不特定人的職責，而是針對特定人的職責，這里的特定人就是行政訴訟中的原告。

 

前文已經詳細闡述了財政部門的監管職責，結合諧和公司的訴求，我們認為:燕寧公司投標資格的審查屬于財政部門的現場監管職責，評委水平的認定屬于財政部門的日常監管職責，投訴處理決定在指定媒體上發布屬于財政部門的處理投訴職責。存在爭議的是招標委員會采用抽簽的方式讓亞民公司、富爾康公司各自放棄一個標段的做法是否屬于財政部門的監察職責，這是本案司法審查中的難點問題。問題產生的關鍵在于這里存在行政監督權與民事自治權相互交叉的情況；問題處理的關鍵在于分清行政監督權與民事自治權之間的界線。諧和公司認為招標委員會采用抽簽放棄的做法違背了招標文件的規定；財政部門則認為招標委員會的做法完全屬于其自治權利，在不違反法律禁止性規定的前提之下，財政部門沒有監管義務。招標委員會的上述做法，究竟是民事領域內自治原則的體現，還是屬于行政領域內監管職責范疇？筆者認為應當屬于前者，理由如下：

 

首先，招標委員會有權在不違反法律禁止性規定的前提下，在招標文件的范圍內解釋文件本身。政府采購中，招標委員會是采購代理機構通過抽簽等方式，從各地的專家庫中抽取后所組成的，具備較高的獨立性、專業性和權威性。招標委員會不隸屬于任何人和任何組織，包括行政機關或采購人。招標委員會獨立行使招標投標過程中開標、評標、決標等相關權利并承擔相應職責。招標委員會享有對招標文件解釋的權利，對于招標文件中存在歧義的地方，招標委員會可以在招標文件范圍之內進行解釋。本案中亞民公司、富爾康公司與諧和公司在招標文件的理解上產生了歧義，對此招標委員會有權進行解釋。

 

其次，抽簽放棄的方式體現了民事領域內的自治原則。《政府采購法》并沒有賦予財政部門對于評標委員會對招標文件的解釋進行監管的職責。政府采購中的開標、評標、決標過程，只要不違反法律的禁止性規定和國家以及社會公共利益，就應當依照《政府采購法》的相關規定，采購當事人在遵循民法公平、公開、平等自治、誠實信用、等價有償等原則的前提下進行活動。也就是說，在開標、評標、決標環節，財政部門的監管受到法律、法規以及其他規范性文件的限制，只有法律明文規定的監管職責，財政部門才能依法去行使，除此之外應當適用民事自治原則。招標委員會針對亞民公司和富爾康公司投三個標段的做法采用抽簽放棄的方式，并不違反法律禁止性規定，完全屬于市場自治范疇，財政部門不應當干涉。

 

最后，判斷是否屬于廢標不是財政部門的監管職責。在我國，行政職權的設定必須依法，僅有法律、法規、規章以及其他規范性文件才能設定行政部門的行政職責。除此以外，其他任何性質的文件均不能設定行政部門的行政職責。依照《政府采購法》以及相關法律的規定，財政部門對招標委員會的監管僅僅限于不違反法律的禁止性規定。對于不完全符合招標文件規定的投標文件如何處理的問題，在不違反法律禁止性規定的前提下，應當由評標委員會根據招標文件的規定進行判斷，而非財政部門的監管職責。

 

（三）要求履行的職責必須先行向采購人或者采購代理機構提出過質疑

 

如果供應商認為財政部門未能履行法定監管職責，必須先向采購人或采購代理機構提出質疑；如果供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的，才能向同級政府所在地的政府采購監督部門進行投訴。結合《財政部關于加強政府采購供應商投訴受理審查工作的通知》（財庫[2007]1號文，以下簡稱《通知》）的規定，投訴事項必須先行質疑有兩層含義：一是供應商如果認為財政部門未能履行政府采購監督職責，必須先向采購人或者采購代理機構進行質疑，如果供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未作答復的，供應商才能向同級人民政府所在地的財政部門進行投訴。二是未經質疑程序的投訴事項是無效投訴。未經質疑的事項包括投訴事項與質疑事項不一致的事項、超過質疑事項的投訴事項兩種情況。參考《通知》的精神，質疑程序并非僅僅是一個先行程序而已，而是一個確定投訴事項范圍的程序，所有要投訴的事項必須先經過質疑，未經過質疑的投訴事項都是無效投訴事項。雖然《通知》僅僅屬于財政部門的內部規范性文件，在法律位階上存在疑問，但是從合法性審查的角度出發，法院審理政府采購不作為案件可以參考《通知》中對未經質疑事項的解釋。

 

 本案中，諧和公司對于評委水平的投訴亦屬于未經過質疑程序的投訴，依照《政府采購法》，參照《投訴處理辦法》，結合《通知》的解釋，諧和公司的此項投訴屬于無效投訴。對于無效投訴事項，財政部門可以依法不做處理；但即使是無效投訴，依據行政法原理，財政部門應當有告知投訴人無效投訴及其理由的義務。

 

（四）財政部門不履行財政監督職責的事實是否清楚、證據是否確實充分

 

"案件事實清楚，證據確實、充分"是我國訴訟制度通行的證明標準，廣泛適用于刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟以及國家賠償案件。所謂"案件事實清楚、證據確實、充分"包括四層含義 ：首先，據以定案的證據之間具有關聯性；其次，據以定案的證據具有可采性；再次，構成各要件的事實均有相應的證據加以證明；最后，所有證據在總體上已足以對所要證明的案件事實得出確定無疑的結論，排除了其他一切可能性。

 

對于較為簡單的行政不作為案件而言，往往只有申請人申請的事實以及行政機關不予受理的事實，相對簡單。對于較為復雜的不作為案件而言，案件的證明標準并不僅僅限于前述事實，而是必須證明不作為的"事實清楚、證據確實、充分"。政府采購不作為案件就屬于此類。由于政府采購中監管義務較多，雖然經過質疑程序，供應商的投訴仍然較多。本案中，諧和公司的投訴有四項，涉及這四項的相關事實以及證據都必須一一核實查明。

 

由于政府采購涉及民事自治領域，涉及民事自治領域內的相關證據如何質證及如何認定的問題，也是合法性審查中的難點，例如競爭對手的投標文件、投標價格、技術細則，評標委員會的打分情況，委員的個人資料等等。我們認為：首先必須認定前述證據的性質，如果涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的證據材料，應當按照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》的規定，合議庭對證據的真實性、合法性以及關聯性進行審查之后直接認定，而不是采用公開質證的方式進行認定；如果屬于國家秘密、商業秘密或者個人隱私以外的證據材料，則應當通過公開庭審舉證質證的方式進行認定。

 

（五）投訴處理程序是否符合法律規定

 

投訴處理程序是政府采購不作為案件中的特殊程序，投訴處理程序中財政部門監管職責前述已經闡明。這里需要注意的是受理投訴以及做出投訴處理決定本身不構成財政部門的不作為職責，財政部門不受理投訴或者拒絕做出投訴處理決定則構成了財政部門的不作為職責。單純意義上的受理投訴或者做出投訴處理決定，如果對供應商的實體權利義務不產生任何影響的話，筆者認為則不能作為財政部門已經履行監督義務的條件。反過來，如果財政部門拒絕受理投訴或者拒絕做出投訴處理決定的，則對供應商的實體權利義務產生了直接影響，財政部門則存在不履行監管職責的情況。

 

本案中，涉及投訴處理程序的主要是投訴處理決定未在指定媒體上發布的問題。諧和公司認為法律明文規定了投訴處理決定必須在指定媒體上發布，因此投訴處理決定在指定媒體上發布是投訴處理決定的生效要件，財政部門未在指定媒體上發布乃是未履行投訴處理職責的體現；財政部門認為"常州政府采購網"是 "常州財政信息網"的子網站，財政部門在"常州政府采購網"上發布并不違反法律規定。我們認為，依照《政府采購法》的規定以及行政法原理，投訴處理決定一經作出即生效，并未附帶生效的條件限制；投訴處理決定在指定媒體上發布乃是基于行政行為生效后的必經程序，是基于政府信息公開的要求，并非是投訴處理決定的生效要件。常州市財政局未在指定媒體即"常州政府采購網"上發布，而在"常州財政信息網"上發布，投訴處理決定的公示程序不符合法律規定，屬于程序上的重大瑕疵。

 

（六）財政部門未履行監管職責是否違反了國家及社會公共利益

 

依照《政府采購法》第三條的規定，財政部門還有負有保證政府采購活動"公開透明、公平競爭、公正原則、誠實信用"的職責。四項職責乃是國家及社會公共利益在政府采購領域內的具體體現。所謂公開透明是指具有明確的采購規則并能使這些規則是否得以遵守的得到查證的采購程序。公平競爭原則就是政府采購要通過在最大范圍內實現公平競爭來獲得競爭價格、競爭質量的優勢，通過競爭授予合同，每個參加政府采購的當事人都有同樣的機會，地位一律平等。公正原則則意味著對參加采購活動的任何供應商、承包商或服務提供者一視同仁，不得對任何一方進行歧視。誠實信用原則要求采購機構在項目名稱、信息傳達、評標審標過程要真實，不得有任何虛假；供應商在其所提供的采購物品、服務時要達到投標時所作出的承諾，參加政府采購的當事人都應當誠實守信用，遵守已承諾合同的約定，不得弄虛作假。

 

由于政府采購領域內不規范現象時有發生，商業賄賂屢禁不止，人民法院在審查財政部門監督職責時，除了要依據《政府采購法》及《供應商投訴處理辦法》等法律、法規以及規范性文件外，還必須同時審查財政部門不履行監管職責是否有悖于前述四項原則。這四項原則既是在缺乏法律明文規定的前提下法官行使自由裁量權的前提和最終依據，更是人民法院行政訴訟合法性審查的底線。人民法院的審判工作不僅僅是合法性審查，更應當維護國家以及社會公共利益，因此在判斷財政部門是否應當履行法定職責時，必須結合四項原則綜合認定。