20世紀70年代后，東道國對投資的控制采用了一種新的形式，即不直接剝奪投資者的財產，但通過施加種種負面影響阻礙投資者實現財產權利，這種行為稱為間接征收。間接征收的認定標準有效果說、目的說、效果與目的兼顧說三種。從利益平衡的角度來看，效果與目的兼顧說更為合理。隨著對外開放程度進一步加深，中國作為東道國，其經濟管理行為很可能會觸犯投資者利益，引起有關間接征收的爭端。因此本文擬對中國國際投資法中間接征收制度做一梳理，并對如何發展間接征收制度提出建議。目前，中國的國內法雖然有了征收的概念，但是相關法律都沒有對"征收"進行解釋，也沒有進行進一步分類。又由于缺少相關的法院裁判，中國國內法的"征收"是否包含間接征收不得而知。與國內法相比，中國締結的《多邊投資擔保機構公約》和部分雙邊投資條約明確承認了間接征收。2006年《中華人民共和國政府和印度共和國政府關于促進和保護投資的協定》首次規定了認定間接征收要考慮的因素，根據這4個因素，該協定顯然采取了效果和目的兼顧的標準。為應對經濟全球化帶來的法律風險，中國至少應該在國際投資法中明確認可間接征收，并從公共利益保護和投資者利益保護這對矛盾入手，根據我國目前的發展現狀，采用效果和目的兼顧標準認定間接征收。同時，加強對公共利益的強調，把公共目的的解釋權賦予給東道國，以確保重大的調控行為不會被認定為征收。本文全文包括四部分，共8361字。

 

 

 

一、征收概念的擴張

 

1、從直接征收到間接征收

 

在傳統上，學者通常把征收和國有化放在一起比較和討論。通常認為，此種征收或國有化指的是國家基于公共利益的需要對私人企業全部或部分資產實行征用，收歸國家所有。從嚴格意義上說，征收和國有化是有區別的，但學者們一般都將這兩個概念替代使用。在20世紀70年代以前，征收或國有化強調私人財產權的轉移，通常都是私人對財產的所有權一次性地被剝奪并轉交給國家所有或控制。

 

但到20世紀70年代以后，出現了這樣一種情形：即東道國政府和外國投資者事先約定，外國投資者在一定年限內，按一定比例分期將其股份逐步轉讓給東道國政府或國民，使東道國方所持股份達到51％以上，甚至達到全部轉讓。 在這種情況下，東道國政府沒有一次性地奪取投資者的股份，而是逐年一點點地奪取，在剝奪私人財產的方式上與傳統征收方式不同。由此，學者們開始意識到征收的方式可能是多樣的，他們把傳統的征收方式稱為"直接征收"，把這種新的征收方式稱為"間接征收"。除了上述間接征收最早的形式外，西方國家在實踐中不斷擴大間接征收的范圍。如經合組織開發援助委員會（OECD.DAC）投資保證專門委員會《保護外國人財產公約草案》（1962）第3條的注釋中認為，間接征收具體指不適當的獨斷性征稅、匯款的限制、禁止解雇、拒絕批準原材料等的進出口。西方學者M·Somarajah對國際法文獻和國際仲裁裁決進行了總結，認為可歸因于東道國政府且投資者本身并無過錯的下列措施都可被視為間接征收：（1）強迫售賣財產；（2）強迫售賣股份；（3）本土化措施；（4）對投資實施管理控制；（5）慫恿他人接管財產；（6）當存在干涉外國投資者財產的情形下未提供保護；（7）取消對于境內外國商業運作必要的許可證和允許的行政決定；（8）過度稅收；（9）違背國際法而驅逐外國投資者；（10）諸如凍結外國投資者銀行賬戶、慫恿罷工、解雇和勞工短缺等干擾行為。

 

發展到今日，直接征收與間接征收已經成為征收的基本分類。直接征收（direct expropriation）就是東道國以"為公共目的"的名義，取得投資者位于東道國財產的行為。直接征收的表現形式通常是東道國直接剝奪投資者的財產權。與之相對的，間接征收 則是指國家對外國人使用、占有和處置財產的干涉，從而使所有人在干涉開始后的合理時期內不能使用、占有和處置該財產的行為。二者的主要區別在于行為的方式不同：直接征收通常表現為對所有權的一次性剝奪（outright taking），而間接征收并不剝奪財產權，只是對財產權加以種種干涉（interference），通過這些負面影響，導致投資者無法實際享有財產權。間接征收通常要持續一段時間，甚至需要政府一系列行為累積而最終達到征收的效果。

 

2、間接征收的認定標準

 

一國為了實現本國的公共利益、行使政府的公共管理職能，必然會對本國領域內的私人財產加以管理，這種管理有時候就表現為限制、剝奪。為了保證國家的正常運轉，不能把所有限制私人財產權的政府行為都看作是征收行為。因為一旦一項政府行為被認定為征收，政府就必須給予私人補償，如果把大部分政府限制私人財產權的行為都看作征收，會大大增加政府的運營成本，政府一旦支付不起高額的補償費用，要么就是政府破產、國家金融秩序紊亂，要么就是政府如履薄冰，怯于行使正當的職權，導致公共利益無法實現、國家管理無法進行。所以，為了使國家能夠正常運轉，必須給非補償性政府行為以生存空間。間接征收的認定標準，就是用來區分間接征收和非補償政府行為的界限。顯然，從保護私人財產權的角度出發，間接征收的認定標準不應該過于嚴格，但從便于政府管理、保護公共利益的角度出發，又應當嚴格控制間接征收的范圍。

 

在決定認定間接征收的標準時，學者們和仲裁員們往往會圍繞兩個因素展開爭論，這兩個因素就是"效果"和"目的"。根據"效果"與"目的"在認定間接征收中的作用大小，有三種觀點：純粹的效果標準、純粹的目的標準和效果與目的兼顧的標準。

 

純粹的效果標準，是指在區分管制措施與征收措施時，應該完全根據特定政府措施的效果來判斷，尤其是以對投資的干預程度來判斷，而無須考慮措施的目的。純粹的目的標準是指，在某些情況下，具備正當的公共目的本身就足以認定征收不成立，無論措施對投資產生的負面效果多大，都無須給予補償。效果和目的兼顧的標準則綜合了上述兩種觀點，認為在認定有關措施是否構成間接征收時，應當綜合考慮各種情況，即有關措施的效果和目的都會影響司法認定。根據"效果"和"目的"的重要性大小，效果和目的兼顧的標準又可以分為以效果為主兼顧目的的標準和以目的為主兼顧效果的標準。

 

在上述目的標準和效果與目的兼顧標準中，"目的"與"效果"各自反映了對不同利益保護的需求。"效果"考慮的是措施對私人權利干涉的程度，反映了保護私人利益的要求。而"目的"考慮的是措施希望實現的公共利益，是對公共利益、國家利益的反映。由此，純粹的效果標準旨在保護投資者的利益，不顧及東道國的公共利益；純粹的目的標準則反之；而效果和目的兼顧論，實際上是為了平衡公共利益和私人利益。如果公共利益重大（比如為了環境保護、人權保護、公共衛生、安全與道德、消費者保護、土地規劃等等），私人利益受損較小，則特定措施不成立征收，而是非補償政府管制行為；反之，如果公共利益較小，私人利益受損巨大，則通常應當認定成立征收。從目前的國際實踐來看，效果與目的兼顧論得到了大多數國家的認可。如目前比較權威的美國2004年的BIT范本中，就做了這樣的規定：對間接征收的認定應該在事實基礎上逐案審查，并應考慮："（1）締約一方實施的一個行動或一系列行動對于投資的經濟價值具有消極效果，但僅僅根據政府行動的經濟影響本身不能認定發生了間接征收；（2）該影響對明顯的、合理的基于投資的期待的干預程度；（3）政府行動的特征"；"除非特別情況，締約一方旨在保護正當之公共福利目標，如公共健康、安全及環境而制定及實施的非歧視性管制行動，不構成間接征收"。

 

二、中國國際投資法中的征收概念

 

1、中國內國法的相關規定

 

由于征收本身是國內行政法的重要問題，國際法對征收規定的尺度不可能超出內國法允許的界限，因此在討論國際投資法中征收的概念前，有必要先考察內國法對征收的規定。

 

自20世紀90年代以來，隨著城市規劃的擴展，征收、征用在中國從一個新鮮詞匯變成了人人耳熟能詳的概念。城市擴張必然增加對土地的需求，由此中國掀起了一波又一波土地征用和房屋拆遷的高潮。為保障了此種社會發展的需求，國家也相應地制定了一些法律法規。如2004年的《中華人民共和國土地管理法》第2條第四款規定："國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。"2001年《國務院城市房屋拆遷管理條例》（現已停止執行）也規定，在城市規劃區內國有土地上可以實施房屋拆遷，但需要對被拆遷人補償、安置。由于在實際操作中存在種種不規范行為，對百姓利益造成了重大損害，2004年《憲法修正案》著重考慮了公用征收與私人利益的平衡問題，并在第10條、13條分別規定："國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償"；"國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償"。雖然在中國國內征收已經成為一個研究熱點，但是從前述立法可以看出，內國法征收問題并沒有區分征收的手段是直接的還是間接的，而是采用了統一的"征收"概念。至于這個概念是否包含了間接征收，沒有相關解釋和司法判例給出答案。因此，目前我國內國法中是否存在"間接征收"這個概念還不得而知。

 

2、外資法的相關規定

 

與內國法相比，中國的外商投資企業法對征收規定的較早，早在80年代剛制定三資企業法的時候，就已經規定了征收條款，現在新修訂的三資企業法也仍然保留了有關征收的規定。2001年修訂的《中華人民共和國中外合資經營企業法》第2條、2000年修訂的《中華人民共和國外資企業法》第5條采用了基本相同的表述：國家對外商投資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外商投資企業依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。

 

除了三資企業法之外，一些鼓勵外國投資的條例和行政法規也有類似的規定。如《國務院對外合作開采海洋石油資源條例》（2001）第26條規定："中國政府一般情況下不征購、征用外國合作者所得的和購買的石油，只有在戰爭、戰爭危險或其他緊急狀態下，才有權征購、征收外國合作者所得和購買的石油之一部分或全部"。《國務院關于鼓勵投資開發海南島的規定》（1988）第4條規定："國家依法保護投資者的合法權益，對投資者的資產不實行國有化和征用；在特殊情況下，為社會公共利益的需要，對投資者的財產可以依照法律程序進行征收，并給予相應的補償。"《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》（1999）第24條規定："國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者的投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。"

 

上述法律規定目的都是在于增加外國投資者的信心和安全感，以鼓勵外國投資。早在80年代，為實現這一目的，我國外資立法吸收了國際上有關征收的制度，于是就有了前述規定。但是這些條文沒有隨著國際實踐的發展被修改。所以，雖然中國外商投資法中很早就有了征收的概念，但是立法者一直以來都僅僅采用了"征收"的概念，沒有對征收進一步進行分類。所以，前述條文中的"征收"是否包含"間接征收"尚有待討論。而間接征收和其他概念的辨析，更是無法從外資法中找到答案了。

 

3、中國簽訂的多邊條約對間接征收的規定

 

就多邊條約來說，我國目前締結的國際投資方面的多邊條約僅有1985年的《多邊投資擔保機構公約》涉及征收，其第11條"承保險別"（a）款第3項規定："征收和類似的措施：東道國政府采取立法或行政措施，或懈怠行為，實際上剝奪了被保險人對其投資的所有權或控制權，或其應從該投資中得到的大量收益。"這一規定把"征收"和"類似措施"并列，似乎意味著"類似措施"是除征收以外的另一類行為。但從其隨后的解釋來看，其沒有區分"征收"與"類似措施"，而用了"立法或行政措施、或懈怠行為""實際上""剝奪""所有權或控制權"的說法，由此可見其包含了直接征收與間接征收，并且明確地承認了立法性征收。

 

4、中國簽訂的雙邊條約對間接征收的規定

 

而從雙邊投資條約來看，中國目前已經締結了100多個雙邊投資條約，根據這些條約締結時間的不同，大致可以分為兩個階段：第一階段是21世紀之前，始于1983年《中華人民共和國和德意志聯邦共和國關于促進和相互保護投資的協定》（失效），終于1996年中國與柬埔寨、黎巴嫩等國簽訂的協議，這些協議都有個共同的特征：它們有效期限多為5年、10年或15年，如今算來，都已經失效了。除少數協議之外，中國并沒有與相關國家重新簽訂協議。雖然這些協議大多規定，除非締約國明確通知對方終止協議，協議繼續有效。但由于其訂立時間較早，難以反映中國對征收問題的最新態度，因此本文不再對其進行考察；第二階段則是2002年以后，中國陸續與十多個國家簽訂了BIT，其中還包括2003年和2004年中國與德國和芬蘭重新簽訂的協議。這些協議反映了中國近年來在投資問題上的最新態度。

 

新千年簽訂的BIT中相關規定可以分為三類：第一種是采用了"征收、國有化或類似措施"的字眼，如《中華人民共和國政府和圭亞那共和國政府關于促進和保護投資協定》（2003）；第二種是采用了"國有化、征收及其它具有相同或類似效果的措施"的用語，如《中華人民共和國和葡萄牙共和國關于促進和相互保護投資的協定》（2005）。這兩種規定與20世紀BIT中的規定類似，也沒有對"類似措施"或"具有相同或類似效果的措施"進行解釋，可以說沒有變化；第三種規定則是明確提到了間接征收的方式，采取此種規定的有三個條約。一是《中華人民共和國政府和塞舌爾共和國政府關于互相促進和保護投資的協定》（2007）第6條規定："任一締約方的投資者在另一締約方領土內的投資都不得被沒收或者被采取直接或者間接產生同樣效果的措施，除非是合法的、非歧視性的，且為了與該締約方國內需要有關的公共目的和根據本條規定給予適當補償"。二是《中華人民共和國和德意志聯邦共和國關于促進和相互保護投資的協定》（2003）第4條規定："締約一方投資者在締約另一方境內的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施（以下稱"征收"），除非為了公共利益的需要并給予補償"。三是《<中華人民共和國政府和印度共和國政府關于促進和保護投資的協定的議定書》（2006）第3條對"征收"的解釋，認為"除了通過正式移轉所有權或直接沒收的形式進行的直接征收或國有化外，征收措施包括一方為達到使投資者的投資陷于實質上無法產生收益或不能產生回報之境地，但不涉及正式移轉所有權或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施。"這三個條約中，中國和塞舌爾的BIT和中國與毛里求斯的BIT一樣，只是簡單規定了間接征收的方式，但中印BIT的議定書對間接征收進行了詳盡的解釋，可以說是中國相關法律文件中首次對間接征收做如此詳盡的定義的文件。而中國與德國的BIT是重新簽訂的，與1983年的協議相比，差距十分明顯。也許因為中德1983年協議是中國最早簽訂的BIT，其對征收僅簡單規定了"征收"二字。但到2003年，該條改成了"直接或間接地征收、國有化"或者"采取具有征收、國有化效果的其他任何措施"，從其措辭來看，其有明顯模仿NAFTA的痕跡。兩相對比，中國承認間接征收的發展趨勢十分明朗。

 

5、小結

 

綜上，中國的國內法雖然有了征收的概念，但是相關法律至多規定了征收的條件，都沒有對"征收"進行解釋，也沒有對征收進行進一步分類。又由于缺少相關的法院裁判，中國國內法的"征收"是否包含間接征收不得而知。

 

與國內法相比，中國21世紀簽訂的BIT中有三個明確承認了間接征收。其中，中德間的協議是重新簽訂的，其變化足以證明中國承認間接征收的發展趨勢。而中印協議的議定書更是首次對間接征收做了詳盡的解釋，為進一步認定間接征收奠定了基礎。

 

綜上，從概念上講，中國目前還在緩慢地建立間接征收的概念，能夠對間接征收進行解釋已經是當前對間接征收規定最完美的法律文件。而對于間接征收和相關概念的辨析尚無明確的規定。

 

三、中國間接征收認定初探

 

如前文所述，中國國內法中目前還沒有明確肯定間接征收的概念，更不用說間接征收的判斷標準了。相對的，中國目前締結的BIT已經初步承認了間接征收的概念，至少為認定間接征收打下了基礎。由此本部分只能著眼于我國簽訂的BIT，來分析中國對間接征收認定標準的態度。

 

首先需要說明的是，我國目前無論在國際上，還是在國內，都沒有發生與間接征收的相關裁判， 所以對中國BIT的研究，也只能限于對條約文本的解釋。一般的，中國締結的BIT都只模糊規定了間接征收的概念。如本文在第二部分所述，中國締結的BIT對間接征收的規定可以分為幾類，其中有一類在文字上是這樣表達的："國有化、征收及其它具有相同或類似效果的措施"。從這一措辭可見，判斷一項政府措施是不是間接征收，關鍵是看該行為的"效果"是不是與國有化或征收相同或類似，由此可以推斷出此類條約采取的是效果標準。至于其他類型的條約，沒有像這樣的明顯的措辭，亦無從從條約的其他字句旁敲側擊得出相關解釋。

 

相比其他條約，2006年《中華人民共和國政府和印度共和國政府關于促進和保護投資的協定》的議定書第3條第二、三款旗幟鮮明地規定了認定間接征收要考慮的因素。其規定如下：

 

"（二）在某一特定情形下確定一方的一項或一系列措施是否構成上述第一款所指的措施，需進行以事實為依據、個案進行地審查，并考慮包括以下在內的各因素:

 

1、該措施或該一系列措施的經濟影響，但僅僅有一方的一項或一系列措施對于投資的經濟價值有負面影響這一事實不足以推斷已經發生了征收或國有化；

 

2、該措施在范圍或適用上歧視某一方或某一投資者或某一企業的程度；

 

3、該措施或該一系列措施違背明顯、合理、以投資為依據的預期之程度；

 

4、該措施或該一系列措施的性質和目的，是否是為了善意的公共利益目標而采取，以及在該等措施和征收目的之間是否存在合理的聯系。

 

（三）除非在個別情況下，締約一方采取的旨在保護公共利益的非歧視的管制措施，包括根據司法機關所作的具有普遍適用效力的裁決而采取的措施，不構成間接征收或國有化。"

 

從這一條文的內容來看，對于間接征收的認定，它分了一般情況和特殊情況。第二款規定了認定間接征收的一般情況，其列舉了認定間接征收的四個考慮因素，并且聲明這四個因素并不窮盡。從其列舉的4個因素來看，其顯然采取了效果和目的兼顧的標準。第二款第四項強調的是目的，前三項強調的是效果。而要判斷一項措施對投資的效果，至少應當考慮措施的經濟影響、歧視性以及投資者的預期等因素。而第三款則規定了認定間接征收的特殊情況，即基于維護公共利益的目的，普遍適用的管制措施，比如普遍的立法行為、抽象行政行為，一般不構成間接征收。但是對于何謂"個別情況"，該條約沒有進一步說明。

 

事實上，這樣的規定并不是中國和印度首創的。該議定書有明顯的模仿2004年美國BIT范本和美國相關FTA的痕跡。由此可見，只要國際政治需要，中國也可以接受發達國家提出的激進的投資保護要求。但是，間接征收的認定從根本上來說是保護公共利益和保護投資者利益的沖突，不是國際政治決定的。因為中國目前還沒有發生相關判例，所以還沒意識到問題的尖銳。但是隨著經濟全球化的發展，中國必然會面臨相關訴訟或仲裁，所以中國必須重新認真地審視這一問題。

 

筆者認為，中國需要撇開國際政治的影響，從公共利益保護和投資者利益保護這對矛盾入手，慎重考慮間接征收該如何認定。中國目前正處于轉型期，給政府調控施加過大的壓力會阻礙中國探索發展道路，因此，中國不宜采用效果標準。而目的標準單純地從政府行為的目的出發，較難判斷，尤其是在投資者在東道國尋求法律救濟的情況下，東道國行為的目的沒有一個外在的中立第三方來判斷，難以確保公平、公正。因此，為了維持一個良好的投資環境，給外商以信心，我國也不宜采用單純的目的標準。與這兩個標準相比，效果和目的兼顧標準較好地平衡了投資者和東道國的利益，并且具有一定的靈活性，比較符合我國目前的發展現狀。同時，為了更好地保護公共利益，我國可以加強對公共利益的強調，把公共目的的解釋權賦予給東道國，以確保重大的調控行為不會被認定為征收。

 

四、結論

 

綜上，中國的國內法雖然有了征收的概念，但是相關法律都沒有對"征收"進行解釋，也沒有對征收進行進一步分類。又由于缺少相關的法院裁判，中國國內法的"征收"是否包含間接征收不得而知。至于間接征收的認定更無從談起。

 

與國內法相比，中國21世紀簽訂的BIT中有三個明確承認了間接征收。2006年《中華人民共和國政府和印度共和國政府關于促進和保護投資的協定》還對如何認定間接征收規定了4個因素，基本采用了效果和目的兼顧的標準。

 

筆者認為，經濟全球化是不可逆轉的趨勢，中國作為吸收外資的大國，對外商投資的管理已深入到方方面面；同時，中國又是處于轉型期的發展中國家，政府管制行為很容易觸到間接征收這條雷線。依據相關BIT，投資者可以就中國政府的間接征收行為提起國際仲裁，為避免在國際仲裁中處于被動地位，中國亟需加強對間接征收的研究，完善間接征收制度。對此，筆者建議我國在國內法明確規定"間接征收"，至少在國際投資法中認可間接征收的概念。同時，法律應明確規定認定間接征收的因素，這些因素既要考慮政府措施對投資的干涉程度，又要考慮對東道國公共利益的影響；為了限制間接征收的范圍，中國可以突出強調政府措施的公共目的，并且賦予東道國解釋公共目的的權力；此外，我國還可以通過立法把一些措施排除在間接征收之外。至于間接征收的具體認定，則只能在個案審理中進行。為了配合上述規定，我國還必須完善國內的司法救濟程序，使得投資者可以通過國內訴訟實現救濟。否則的話，依照目前的情形，投資者對抽象行政行為根本無法提起訴訟，因此對于很多政府行為他們只能提起國際仲裁，這樣實際上是我國自己放棄了管轄權。

 

當然，完成我國間接征收制度的構建不可能一蹴而就。在我國間接征收制度建立之前，我們應當加大研究，一方面要研究如何構建間接征收制度才能更好地維護我國的利益；另一方面，我們也要研究西方國家的間接征收制度，以在將來可能面臨的國際仲裁中不處于弱勢。