一、問題的提出

 

1、案情概要

 

被告蔣倫芳與遺贈人黃永彬系夫妻關系，因婚后未生育，收養一子黃勇（現年31歲）。1990年7月，蔣倫芳繼承父母遺產取得瀘州市市中區順城街67號房屋所有權。1995年，該房被拆遷，由拆遷單位將位于瀘州市江陽區新馬路6-2-8-2號的77.2平方米住房一套作為還房安置給蔣倫芳，并以其名義辦理了房屋產權手續。1996年，黃永彬與原告張學英相識后便在外租房同居生活。2000年9月，黃永彬與蔣倫芳將繼承所得的房產以8萬元的價格賣與他人，并將其中的3萬元贈與兒子黃勇。2001年初，黃永彬因患肝癌住院，期間一直由蔣倫芳及其家屬護理。2001年4月20日，黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房公積金、住房補貼金、撫恤金，以及出售房屋的一半價款4萬元及所用的手機一部贈與張學英，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了（2001）瀘納證字第148號公證書。同月22日，黃永彬去世。張學英即持遺囑要求蔣倫芳交付遺贈財產，雙方發生糾紛。

 

張學英向瀘州市納溪區人民法院提起訴訟，稱：其與被告蔣倫芳之夫黃永彬是朋友關系。黃永彬在2001年4月18日立下遺囑，將其6萬元的財產遺贈給我，該遺贈并經公證。黃永彬因病死亡，遺囑生效。但被告拒不給付遺囑中給我的財產。請求法院判令被告給付其受遺贈的價值6萬元的財產。

 

被告蔣倫芳答辯稱：黃永彬所立遺囑的內容侵犯其合法權益。撫恤金不屬遺產范圍，公積金和住房補貼屬夫妻共同財產，遺贈人無權單獨處分。售房款是不確定的財產。遺贈人黃永彬生前與原告長期非法同居，該遺贈違反社會公德，是無效行為。請求駁回原告的訴訟請求。

 

一審中，經蔣倫芳申請，瀘州市納溪區公證處于2001年5月17日作出（2001）瀘納撤字第2號《關于部分撤銷公證書的決定書》，撤銷了（2001）瀘納證字第148號公證書中的撫恤金和住房補貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分內容。

 

2、審判經過

 

瀘州市納溪區人民法院審理認為：黃永彬所立的將財產贈與原告的遺囑，雖是其真實意思表示且形式合法，但其對財產的處分違反了繼承法和婚姻法的有關規定。根據《中華人民共和國民法通則》第七條的規定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。根據《中華人民共和國婚姻法》第三條禁止有配偶者與他人同居，第四條夫妻應當互相忠實、互相尊重的法律規定，遺贈人黃永彬基于與原告張學英的非法同居關系而立下有悖于公共秩序、社會公德和違反法律的遺囑，損害了被告蔣倫芳依法享有的財產繼承權。該遺囑屬無效民事行為，原告張學英要求被告蔣倫芳給付受遺贈財產的主張不予支持。被告蔣倫芳要求確認該遺囑無效的理由成立，予以支持。依據《中華人民共和國民法通則》第七條的規定，該院判決：

 

駁回張學英的訴訟請求。

 

張學英不服一審判決，向瀘州市中級人民法院提起上訴。稱：（1）黃永彬所立遺囑是其真實意思表示，且符合繼承法規定，屬有效遺囑。（2）遺囑中涉及"撫恤金"和夫妻共有的"住房補貼金"、"住房公積金"，根據繼承法第二十七條第四項的規定，也只能將該部分認定無效，并將無效部分所涉及的財產按法定繼承處理，遺囑中所處分的個人財產應屬有效遺囑，依法應得到保護。（3）本案屬于遺囑繼承案件，應適用繼承法。請求二審法院依法撤銷一審判決，改判上訴人的受遺贈權受法律保護。

 

被上訴人蔣倫芳答辯稱：上訴人是基于與遺贈人長期非法同居關系，以侵犯被上訴人的婚姻家庭、財產等合法權益而獲取非法遺贈。因此，對上訴人的所謂受遺贈權不予保護，既合法，也符合社會公理。請求二審法院判決駁回上訴，維持原判。

 

二審法院審理認為：遺贈人黃永彬的遺贈行為雖系其真實意思表示，但其內容和目的違反了法律規定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效民事行為。上訴人張學英要求被上訴人蔣倫芳給付受遺贈財產的主張，不予支持，被上訴人蔣倫芳要求確認該遺囑無效的理由成立，予以支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條條第一款第（一）項之規定，該院于2001年12月28日判決：

 

駁回上訴，維持原判。

 

類似這樣的案例，在現實生活中屢見不鮮。在此案一、二審判決中均認為盡管立遺囑的黃某出于真實意思表示，在立遺囑時也具有完全的民事行為能力，并且形式上為合法有效并進行了公證，但法院之所以避開《繼承法》、《合同法》的規定而去適用民法的基本原則，原因在于法院認為這種贈與違反了公序良俗，損害了公共利益。案件結束后，主審法官贏得了旁聽人員的熱烈掌聲，同時也得到了社會的廣泛好評。持贊同觀點的人認為該判決維護了合法婚姻當事人的利益，遵循了一夫一妻制原則，判決結果符合群眾的心理，否則有助長已婚者出軌的嫌疑。反對的人從法律與道德的關系上、法律原則與法律規則的適用、法院的獨立審判與公眾輿論的關系等幾個方面表達了對法制建設的憂慮。他們認為，法院在社會輿論的監督下做出了似乎與道德相符的判決，但也失去了極為重要的東西，就是人們對法律的信賴，對法的實質正義與形式正義的漠視。仔細研讀一、二審的判決書不難發現該案的焦點在于黃永彬所立下的遺囑是否有效，而婚外同居補償的法律效力如何，是否應該一概而論都無效呢？

 

二、 婚外同居補償協議的法律屬性

 

（一）大陸法系國家或地區的立法例

 

1、法國

 

法國民法雖未對不法原因給付作出規定，但所謂"不容任何人以其自身的可恥行為為由，而有所要求"的法諺，通過判例法得以承認，學說也對此予以支持。在法國按照普遍遵循的一般原則，即使當事人訂立了違法或違反道德的合同，也不能剝奪其援引合同無效的權利。但倘若一方當事人已經履行了合同，法庭可依據自由裁量權可能判決當事人無權要求對方返還財產。因在司法實踐中違法合同存在各種不同的形式，合同被確認無效后，法庭對于當事人可否要去相對方返還財產的問題，往往需要根據具體情形作出相應的裁決。法國學術界對各種判例進行了研究并分析歸納出了三種標準：

 

第一，違法合同可援用溯及既往的原則，也就是合同無效至始無效，當事人可要求對方返還財產。但也有例外，一些因為違反公共秩序而無效的合同，法庭也可能對于當事人要求返還財產的請求不予支持。相對應的另一種情形，就是違反道德的合同當事人也無權要求相對方返還財產。特殊的是，但當需要承擔刑事責任時，法庭會以對當事人加重處罰為由而可能責令其返還財產。

 

第二，為了維護公序良俗，需要區分不同的情況處理，即在一方或雙方已經履行合同的情形下，根據合同的性質，判斷當事人是否有請求返還財產的權利：

 

對于借貸合同，如果當事人可請求返還財產，那么這種合同的是否有效將在結果是沒有區別，也就是說出借人均可以收回出借物。因此，在借貸合同無效后，返還財產的原則對其毫無意義，也就沒有適用的價值。但對于贈與合同，不允許當事人請求返還財產只是使此行為在事實上完全發生了效力。因此，一般來說，當事人可以要求返還財產。

 

第三，依據當事人行為的"可恥"程度的不同作出相應的處理。倘若請求返還財產的一方其行為的"可恥"度低于另一方，則可支持其主張，反之，不予支持。

 

2、德國

 

在德國法中，婚外同居補償并不因為當事人之間存在不正當的關系而全盤否定其效力，而是根據不同的動機區別對待。"……在已婚男人對于其情婦支付的禮物和生活費用方面，或者是她作為自己人壽保險受益或者遺囑的受益人方面。如果這樣的支付構成不道德關系的開始、繼續或者重新開始，或者酬勞的話，它是無效的。但，今天如果其動機是為了使婦女在長期的關系結束后能在將來的生計上有保障或者是為了她以前的支持、關懷、照顧表示感謝，那么它將被認為是有效的。"德國聯邦最高法院在類似的案例中做出的判決表述為："如果被繼承人立其情婦為繼承人，旨在滿足自己的性欲或者旨在決定或者加強這種兩性關系的繼續，那么這種行為通常被認為是違反公序良俗的相反；如果被繼承人有其他動機，如旨在給其情婦提供生活保障，則這種行為通常就是有效的。"

 

3、臺灣地區

 

我國臺灣地區的民法典對不法原因之債的規定為："因不法原因而為給付者不得請求返還。但不法原因僅于受領人一方存在時，不在此限。"

 

臺灣在司法實踐中積極肯定該項規定的規范作用，擴大了不法原因不得請求返還的適用范圍，簡言之表述為：從寬認定"不法原因"的概念，不僅包括違反公序良俗，還包括利用他人的過錯使其為財務之給付等情形；而且沒有特別指出不法原因給付的主觀條件；擴大了適用范圍和侵權行為的損害賠償請求權。對"給付"的概念采最廣義的解釋，比如說，包括侵占他人土地而開墾，為賭債設定擔保等等。臺灣地區擴張不法原因給付的范圍，頗有特色，道德化的色彩很濃厚。

 

綜上可以看出，一些國家和地區，在不法原因給付的財產返還問題上，采取不予返還，例外返還的基本原則。由于法律條文的僵化是不可避免的，而生活中的案例復雜難解，在實際運用不法原因給付的立法規定時，常會出現不合理不公正的現象。因此，也就有創設例外的需要，作出彈性化的處理，避免過于僵化。

 

（二）婚外同居補償的性質

 

婚姻法解釋三草案第二條是關于婚外同居補償的規定，其實質為不法原因之債，對于不法原因之債，我國先前立法并沒有明文規定，此條首次明確規定了不法原因之債，在我國立法上開創了先河，具有積極的指導意義。一些國家和地區關于不法原因之債大多有規定，比如我國臺灣地區的民法中就有不法原因之債的規定。何謂不法原因？"原因為法律所禁止，違反善良風俗或公共秩序，此種原因為不法原因"，《法國民法典》中作此規定。故不法原因之債是指基于違法的原因而產生的債權債務關系。賭債是最典型的不法原因之債。按照一般理論，對于不法原因之債，在法律適用上各國普遍遵循維持現狀原理。維持現狀原理在本法條中的具體表現為，"有配偶者"、"第三者"為解除同居關系而約定的財產補償之債，因為此同居行為同時違反了現行《婚姻法》第三條"禁止有配偶者與他人同居"的禁止性法定義務以及第4條"夫妻應當互相忠實，互相尊重"的夫妻忠實義務，因此，"為解除同居關系約定了財產性補償"屬于不法原因之債，理應遵循維持現狀原理。也就是說，倘若一方已經支付財產性補償，支付方就不能要求接受方返還；如果一方沒有支付財產性補償，對方的支付請求也不受法律保護。該原理的積極意義顯而易見，能夠遏制社會的不良風氣，維護社會的和諧正義。

 

三、婚外同居補償協議的效力

 

關于婚外同居補償的法律效力，目前學術界至少有三種不同的觀點：

 

（一）有效說

 

這種觀點認為，只要雙方當事人達成的補償合同是自愿的，而且處分的是其個人財產就應當認定其有效。該觀點指出婚外同居行為雖然違法，但并不意味著同居當事人處分財產的行為也應無效。這種觀點強調婚外同居和財產贈與這兩個行為各具獨立性，是兩個不同的民事行為?；橥馔赢斒氯酥g的其他民事法律行為，就比如說財產補償，應該與其他民事法律行為一樣受到法律的同等保護。如江蘇省南京市鼓樓區人民法院在2005年審理的富商妻子要求女大學生"二奶"返還21萬財產案件的裁決，就是持"有效說"的觀點。在對這個案件進行評價時，有人指出該案的結果恰好與"不法原因給付不得請求返還"的民法理論相一致。被告和原告的丈夫婚外同居，違反了公序良俗，產生的財產給付屬于不法原因之債，不應返還。如果法院判決被告返還財產，可能會造成搞婚外戀的人既不會受到懲罰反而"人財兩得"的尷尬局面，這會使人誤解造成社會上的惡劣影響。

 

（二）無效說

 

這種觀點認為，根據任何人都不應該通過非法行為獲利，婚外同居有損公序良俗，屬于非法行為，一方對另一方的補償，目的大多是為了建立、維持或者加強兩者之間的不正當關系，因此這種補償應當歸于無效。此觀點認為即使一方對另一方已婚并不知情，也不能作為善意的第三人，請求法院支持其訴請。按照"無效說"同居的一方當事人雖然受到已婚者的欺騙，但若獲得財產補償同樣違反了公序良俗，主觀上的"不知情"并不能改變客觀上與已婚者同居的違法性。如果對這種行為予以認可，很顯然與基本的法力價值觀相違背。隨著人們生活水平的提高，道德觀念的淪陷，婚外同居已見怪不怪了，婚外同居補償的案例更是引起社會的廣泛關注。在司法實踐中，法院大多采"無效說"的觀點，盡管判決結果存在差異，但基本立場是一致的，都是維護公序良俗。廣西北流市甘甲任和羅章惠訴盧小燕返還贈與財產案，一審法院判決駁回甘甲任和羅章惠的訴訟請求;甘甲任為被告人盧小燕購買的房屋予以沒收，上繳國庫;二審法院則判決盧某返還甘某和羅某購房款共計5萬元。

 

（三）附條件有效說

 

這種觀點認為，應該根據具體情況來判定婚外同居補償的效力。有配偶者與他人同居的行為是違法行為，但并不意味著有配偶者與同居者所為的其他民事行為自然無效，也不能直接根據"夫妻應當互相忠實"和"禁止有配偶者與他人同居"這兩條全部否決這類行為無效。而應該依據當事人的不同動機來區分行為的效力。此種觀點認為，如果僅僅是因為當事人之間存在婚外同居行為有違公序良俗之原則，進而不加區分地認定所有這類行為都無效，是否存在于法無據之嫌？支持這種觀點的學者侵向于依據當事人的不同動機而將婚外同居補償區分為兩類：（1）具有性交易性質的補償，這種補償的動機是為了維持婚外同居關系，具有不法性；（2）由于相互間的感情或者是為彌補另一方的損失而將財產給予對方。比如，一方為單身，對于對方已婚并不知情與之同居并接受財物的。這類行為不能因為婚外同居的緣故而否定其全部效力。如果依據該觀點的判斷標準，對于第一類行為可以認定其無效，但對于第二類行為理應承認其效力更加合理。

 

對于婚外同居補償的效力，筆者侵向于折中的立場，認為應當根據不同的情形作出判定。比較贊同附條件有效說，也就是說將婚外同居行為與贈與行為認定為兩個獨立的行為?；橥馔舆`反婚姻法一夫一妻制等禁止性規定，應當無效，當事人應該承擔法律責任；但因為婚外同居而給予的財產補償，不能全部依據違背公序良俗，一概無效?？剂炕橥馔友a償的法律效力時，應當以公序良俗為主要標準，但同時不能忽視當事人的動機、財產的性質以及價值等因素。

 

四、婚外同居補償法律效力的制度缺陷和司法實踐缺陷

 

（一）《<婚姻法>解釋（三）》征求意見稿第二條倫理缺失的表現：

 

1、解釋三征求意見稿第二條存在變相鼓勵已婚者出軌的嫌疑

 

第一，"有配偶者與他人同居，未解除同居關系約定了財產性的補償，一方要求支付該補償，法院不予支持。"

 

這種規定從表面上看，明確表明對于破壞婚姻的第三者所提出的索賠要求不予支持，似乎能對一些以謀財為目的的第三者起到遏制作用，同樣也能實現立法者的最終目標。不妨我們換個角度來思考，該規定是懲罰了第三者，但似乎又有鼓勵有配偶者出軌之嫌。因為與第三者同居不需要支付任何補償，相信只要有一點出軌欲望的人都難以抵擋這種誘惑，但最后吃虧的是第三者，而另一方卻"人財兩得"，毫無損失。

 

第二，"合法婚姻當事人以侵犯夫妻共同財產權為由，主張返還財產的人民法院應當受理并根據具體情況處理。"

 

法院在審理此種案件時，往往會以"該行為違背公序良俗，損害了夫妻共同財產"為由判決此行為無效。如此一來，那些心存不軌的出軌者更加肆無忌憚，不僅可以用夫妻共同財產欺騙第三者，而且心想分手后可以所用財產為夫妻共同財產為幌子，要回這些財產。

 

第三，"有配偶者與他人同居，為解除同居關系約定了財產性補償，支付補償后反悔，主張返還的，法院不予支持。"

 

前面兩點主要是從維護合法婚姻當事人的利益而懲治第三者的角度來考慮的。但忽略了對出軌一方的懲治，反過來使其不僅獲利而且么有任何損失。這種只是懲治第三者而讓應負主要責任的出軌者相安無事，不會從根源上解決問題，婚外同居的現象只會更加嚴重。因此，立法者為了權衡公平利益而作出下面的規定："有配偶者與他人同居，為解除同居關系約定了財產性補償，支付補償后反悔，主張返還的，法院不予支持。"這種規定侵害了合法婚姻當事人的利益，而且在某種意義上來說維護了第三者的不法利益，有違社會的倫理道德，難以說服人們去遵守這樣的規定。

 

2、解釋三征求意見稿第二條的內容有將道德問題過分法律化的傾向

 

在我國的法律條文中有關合法婚姻當事人的權利救助或是對第三者懲罰的規定并沒有明確化。僅有《婚姻法》、《民法通則》、《刑法》等部分法律中有涉及對有過錯的已婚者或第三者的懲治條款，但條文都比較抽象，沒有實際的操作性。解釋三草案第二條的規定彌補了這方面的空白，但立法者在制定相關法律時，不能忽視社會的倫理道德，應在充分考慮實際情況上，看透問題的本質。

 

婚外同居的問題從本質上來分析，一方面是第三者的介入，破壞了夫妻之間的感情；另一方面則是婚姻當事人的過錯，破壞了對配偶的忠誠。感情和忠誠都是極為抽象的兩個概念，屬于道德層面的問題，在現實生活中想通過具體的法律加以規定似乎是不太現實的。退一步講，如果真的將婚外同居問題上升到法律層面，出臺了這樣的法律，那么出現的各種問題可想而知。比如說，合法婚姻當事人要狀告第三者，在證據方面要證明第三者對出軌一方已經結婚早已知情，這個問題是很難解決的。再者，如果該草案的第二條真的通過了，那就意味著，將來在戀愛前首先必須查清對方是否已婚，否則換來的可能是法律的嚴懲。這樣的條文在生活中施行的可能度是微乎其微，也很難被大眾所接受。每個人都渴望自由，都不希望被自己不愿意接受的道德觀念所束縛，因此，將道德問題法律化的法律條文是沒有實際意義的。

 

（二）性別不平等的表現尤為突出

 

在婚外同居的現實案例中，大部分情況是已婚男與未婚婦女同居。從經濟角度出發，男性相對于女性來說具有經濟優勢，而女性處于弱勢地位；從社會角度出發，男性與女性受到社會的評價大相徑庭，人們把所有的罪責都推脫給所謂破壞別人家庭的第三者，殊不知更應遭受譴責的該為出軌者。如果此條生效，可能會使男女不平等的現象加劇，即處于強勢地位的男性與他人同居，不需要支付任何代價，這無疑會在社會上產生一種錯誤的價值取向，不免令人擔憂。

 

基于對以上方面的考慮，我們完全可以大膽地設想一下，可能會發生的兩種情形：其一，有出軌念頭的已婚男性，為了欺騙女性與之自愿建立不正當的婚外同居關系，可以承諾對方一筆財產，等到說再見時，企圖不兌現當初的諾言。倘若第三者不甘心，起訴至法院要求對方實現承諾，已婚男也不必擔心，因為將有司法解釋的支撐，其結果只能是"人民法院不予支持"。其二，如果已婚男將財產已補償給對方，只要"合法婚姻當事人以侵犯夫妻共同財產權為由起訴主張返還的，人民法院應當受理并根據具體情況作出處理"。已婚男只要說服妻子起訴就可以拿回補償給第三者的財產。雖然在現實生活中，婚外同居的事情是不會輕易告訴妻子的，但可能性不大并不能代表沒有發生的可能。由此可見，不管已婚男是否將財產補償給第三者，對其都沒有絲毫損失。而受到傷害的無疑是已婚男的配偶和婚外同居的第三者。這種司法導向的最終結果就是男女不平等的現象尤為突出，值得人深思。

 

婚姻法解釋（三）草案第二條在人們的爭議聲中最終沒有通過，對于以上的分析，該條文還不能完全解決上述問題，何況在現實生活更要復雜的多，因此，沒有通過有其一定的合理性。

 

五、 對婚外同居補償法律效力完善的設想

 

婚姻法的制定使每一時期的婚姻倫理觀念完成了法制化的進程，即婚姻法規范以婚姻倫理觀念為內涵，是婚姻倫理底線的法制化。當婚姻當事人不能自覺遵守婚姻倫理規范時，婚姻法規范的強制功能將使其踐履婚姻倫理底線。當某種倫理道德在社會的發展中發揮重要作用，不能被人們所容忍時，就有必要將倫理道德法律化，制定相應的法律。目前社會上破壞他人家庭的第三者，已成為人們普遍關注的問題，確實有出臺解決這種問題的需要，但立法者也應全面考慮各種相關因素。

 

（一）立法者要重視婚姻家庭的倫理色彩

 

法律是道德底線的化身，如果將道德問題過分法律化，就是強制人們遵守道德規范，這是有違常理和傳統做法。只有當某項實際行動被社會中絕大多數公民認為是極端不道德的……這項活動本身已經充分確證了它應當由立法加以禁止。也就是說，整個社會系統的秩序，在某種意義上是依靠道德觀念來維持的，只有一些行為在社會上引起廣泛關注，對人們的現實生活造成不利影響時，立法機關才有權制定法律來規范這些行為，最重要的是取決于社會大眾對該行為的否定和認可程度。由于婚外同居補償涉及道德層面的問題，不像其他法律問題僅僅需要遵循一般的原則或是法律規范就可以解決。因此，立法者應該重視婚姻家庭的倫理色彩，不能過分將人們的感情問題用僵化的法律條文加以束縛。

 

（二）立法者對婚外同居補償的效力要區分情況對待

 

雖然第三者在人們的觀念中已成為令人憎惡的代名詞，但法律對于任何人來說是公平的，理應區分第三者的善惡，而不能一概而論。如果立法者對婚外同居補償再次制定有關司法解釋時，可以從四個角度考慮：（1）對于明知對方已婚仍主動與之同居的，對于其提出的財產補償，法院應不予支持；（2）對于雖然明知對方已婚，但被動接受已婚者的金錢或情感誘惑的，可予以適當補償；（3）對于剛開始不知情，但在中途知曉后仍繼續同居的，法院可根據自由裁量權作出適當處理；（4）對于一開始就不知對方有配偶，但在知情后主動結束婚外同居關系的，對于其婚外同居補償的請求應當予以支持。因為第三者同樣是受害者，如果對于其主張的財產補償法院不予支持的話，未免過于苛刻，明顯不公平。出軌一方補償后反悔主張返還的，法院不予支持，但合法婚姻當事人以侵犯夫妻共同財產為由起訴主張返還的，法院應將第三者的受害情況考慮在內，趨利避害，作出公平的判決。對于第三者的婚外財產補償，要區分善意、惡意差別對待；既要遏制這種不良社會現象，又要保護善意第三者的利益，在法律效果和社會效果得到良好的權衡。

 

總的來說，法律是最低限度的道德，是對公認道德規范的確認，人們在某種程度上對道德規范的要求遠比法律中規定的義務要高。我們不能把一些較高的道德水準上升為法律，而要求所有人都遵守，這樣勢必有強迫之嫌，反而會使制定的法律失去其存在的基礎。良好婚姻的維持依賴人們內心倫理道德的自律，需要注重道德素質的培養。道德和法律在解決婚外同居問題上盡管手段不一，但各自的功能卻有互補的作用。雖然婚姻法解釋三草案第二條沒有通過，在婚外同居補償的法律效力問題是仍然存在著空白，相信在不久的將來會出臺更加全面的法律條文。