摘要：侵權(quán)責(zé)任法第87條明晰了被動的墜落物致人損害在責(zé)任人不明時適用高空拋物致人損害的處理方式。高空拋物致人損害的歸責(zé)原則應(yīng)該是公平原則，其作為補(bǔ)償責(zé)任，由可能加害人承擔(dān)按份責(zé)任，在保護(hù)受害人的同時兼顧行為人的利益。

 

關(guān)鍵字：高空拋物致人損害  可能加害人  補(bǔ)償

 

 

近年來，我國高層建筑物如雨后春筍般涌現(xiàn)出來，高空拋物致人損害的現(xiàn)象也呈日益增多之勢。在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，我國對于高空拋物致人損害的相關(guān)立法比較欠缺，導(dǎo)致法院依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不一，類似的案件做出不同判決的現(xiàn)象：既有判決住宅樓所有住戶對受害者做出賠償?shù)纳綎|"菜板子"案，又有判決一部分可能加害人共同賠償?shù)闹貞c"煙灰缸"案，更有因無法確定具體加害人而駁回受害人起訴的案例，這些"同案不同判"現(xiàn)象引起社會上較大爭議。

 

2009年12月26日，《侵權(quán)責(zé)任法》在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議上獲得通過，其中第87條對高空拋物致人損害做出了規(guī)定："從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。"本條規(guī)定最大的特點(diǎn)就是把對受害者的救濟(jì)放在了第一位，即使是加害人不明，也要爭取第一時間對加害人進(jìn)行救濟(jì)。僅僅從"試圖盡快對受害人進(jìn)行救濟(jì)"這一點(diǎn)來講，本條的做法一定程度上是值得肯定的，但是該條規(guī)定存在著缺陷，其未闡明可能加害人之間承擔(dān)的是連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，歸責(zé)的基礎(chǔ)是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任或是公平責(zé)任，理論界對于這些問題爭論頗多。

 

 

一、高空拋物致人損害相關(guān)理論

 

（一）高空拋物致人損害的概念

 

高空拋物致人損害，是指物品被人從高空中拋下，造成他人人身或者財產(chǎn)損失的行為。從該描述中可以看出高空拋物是行為人的積極作為，而不是物件自己墜落。如果能夠查明高空拋物者的確定身份，則按照一般侵權(quán)行為來規(guī)范。將高空拋物致人損害獨(dú)立出來加以研究的基礎(chǔ)，在于無法查明究竟何人實(shí)施了高空拋物的行為，因此無法確定真正的侵權(quán)人。

 

上述概念將拋的物的來源限定在積極行為人的"高空"，而《侵權(quán)責(zé)任法》第87條將拋擲物或墜落物的來源地限定在"建筑物"，王利明教授在其所編的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》也持此觀點(diǎn)，在建議稿的第1974條第一款規(guī)定中描述到："從建筑物中拋擲物品致人損害，拋擲人承擔(dān)民事責(zé)任。"筆者認(rèn)為將所拋擲物限定為必須是從建筑物中拋出是不妥的，范圍過于狹窄。雖然我們現(xiàn)實(shí)生活中絕大部分的高空拋物行為都是從建筑物中拋出，但是仍有個別情況下屬于例外情況，例如從纜車中拋出致人損害，從高架橋上的列車中拋物致人損害，甚至從飛行器中拋物致人損害等等。當(dāng)這幾類高空拋物致人損害行為發(fā)生時，顯然仍屬于高空拋物的范疇，但是使用第87條建筑物拋物致人損害顯然是不妥的。因此，高空拋物致人損害概念界定上不宜限定為建筑物，可表述為從高空中拋擲物品或者從建筑物拋擲物品及類型情形。

 

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條除了對拋擲物作出規(guī)定外，對"建筑物上墜落的物品"也做了規(guī)定，與此同時，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條規(guī)定："建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。"可見第85條和第87條均是對墜落物致人損害做出了規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為第87條再次對墜落物致人損害責(zé)任做出規(guī)定，導(dǎo)致該條規(guī)定和第85條產(chǎn)生了沖突，這些學(xué)者認(rèn)為從建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施上墜落物品造成他人損害，這里所提到的墜落物必然是建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施的一部分或者是擱置物、懸掛物。"如果不是這些物，而是獨(dú)立于上述物品之外的物，就不存在"墜落"問題，只能是拋擲問題。這樣就出現(xiàn)了建筑物墜落物致人損害同時適用《侵權(quán)責(zé)任法》第85條和第87條兩個法律條文所確定的相互抵觸的法律規(guī)則的現(xiàn)象，并使積極拋擲致害與消極物件致害混為一談，顯屬不當(dāng)。"

 

筆者認(rèn)為，雖然第85條對墜落物致人損害做出了規(guī)定，但87條再次做出規(guī)定是十分有必要的。因為通過對比兩個條文不難發(fā)現(xiàn)，第85條所表述的情況是清楚侵權(quán)者就是所有人、管理人或者使用，例如某小區(qū)高樓因管理不善，刮風(fēng)吹落磚塊傷人，此時責(zé)任人顯然就是管理者。而第87條所規(guī)定的情形是墜落發(fā)生后并不清楚侵權(quán)者是誰，例如還是某小區(qū)，刮風(fēng)導(dǎo)致某居民陽臺上的花盆墜落傷人，但是無法準(zhǔn)確判斷花盆究竟屬于哪一戶居民所有，無法使用第87條將責(zé)任歸咎于管理人管理不善，此時將這種被動墜落仿照責(zé)任人不明的高空拋物處理也是合適的。因此，第87條所規(guī)定的墜落物致人損害和第85條的相關(guān)規(guī)定并不抵觸，相反，第87條還是對第85條的有益補(bǔ)充，彌補(bǔ)了第85條的不足。因此，筆者認(rèn)為，被動的墜落物致人損害責(zé)任人不明應(yīng)同樣適用高空拋物致人損害責(zé)任人不明的處理方式。

 

 

（二）高空拋物致人損害和相關(guān)概念的比較

 

1、高空拋物致人損害與共同危險行為的比較

 

2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定："二人以上實(shí)施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。"目前理論界對共同危險行為概念的描述為"準(zhǔn)共同侵權(quán)行為"，是指二人或者二人以上共同實(shí)施危害他人民事權(quán)益的危險行為，對所造成的損害結(jié)果不能判明誰是加害人的情況。

 

高空拋物致人損害與共同危險行為都屬于可能加害人侵權(quán)范疇，從嚴(yán)格意義上講，共同危險行為人屬于廣義的可能加害人范疇，所謂廣義的可能加害人，是指具有實(shí)施加害人行為可能性的人。在共同危險行為中，只有真正加害人實(shí)施了加害人行為并造成損害結(jié)果，其他共同危險行為人僅僅實(shí)施了危險行為，但行為并未造成損害結(jié)果，在無法查明誰是加害人的情況下，所有共同危險行為人都有實(shí)施加害行為的可能性，都是可能加害人。鑒于共同危險性已經(jīng)過多研究，本文對其不著過多筆墨，著重探討的是狹義的可能加害人，而狹義的可能加害人就是指數(shù)人中的一部分人（一人或者一人以上）實(shí)施了加害行為，給他人的人身或者財產(chǎn)造成損害，無法確定實(shí)際加害人，但能將其確定在一定范圍之內(nèi)時，由該范圍內(nèi)的所有可能加害人承擔(dān)責(zé)任的情形，高空拋物致人損害就屬于此種類型。

 

共同危險行為與高空拋物致人損害存在許多相似之處：第一，二者都是數(shù)人中只有一部分人的行為產(chǎn)生了損害后果；第二，二者都是無法查明造成損害后果的實(shí)際加害人；第三，二者都可以將實(shí)際加害人相對確定在一定范圍之內(nèi)。但二者之間存在本質(zhì)的區(qū)別，在責(zé)任人是否在為自己行為承擔(dān)責(zé)任方面不同。共同危險行為中，全體責(zé)任人都實(shí)施危險行為，雖然只有其中部分人的行為造成了損害結(jié)果，但責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任的前提仍是自身實(shí)施了危險行為。但在高空拋物致人損害中，全體責(zé)任人中只有部分人實(shí)施了危險行為并造成了損害結(jié)果，其他責(zé)任人并未實(shí)施任何危險行為，這些承擔(dān)責(zé)任的前提并不是自身實(shí)施了行為，實(shí)質(zhì)上他們是在為他人的行為承擔(dān)責(zé)任。可見，二者最本質(zhì)的區(qū)別就是是否所有人都實(shí)施了危險行為。此外，共同危險行為中，侵權(quán)人的加害行為，損害，主觀過錯都是明確的，推定是因果關(guān)系，而可能加害人推定的是數(shù)人都有行為，且行為與損害有因果關(guān)系，這屬于客觀事實(shí)的推定。

 

    2、高空拋物致人損害與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的比較

 

高空拋物致人損害與無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)存在相似之處，高空拋物的可能加害人在主觀上不存在共同過錯，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)主觀上也沒有共同過錯。但，二者有諸多區(qū)別：

 

第一，二者的行為主體與責(zé)任主體之間的關(guān)系不同，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的行為主體是數(shù)人中的全體，每個人都實(shí)施了損害他人權(quán)益的行為，承擔(dān)責(zé)任的是數(shù)人中的每個人，是全體，行為的主體與責(zé)任主體是等同關(guān)系。而高空拋物侵權(quán)行為的行為主體是數(shù)人中的一部分人，但承擔(dān)責(zé)任的是可能加害的數(shù)人，是全體，實(shí)際實(shí)施損害行為的主體被包含在責(zé)任主體之中，沒有實(shí)施損害行為的主體也被包含在責(zé)任主體之中，對沒有實(shí)施損害行為的主體來講，該責(zé)任的承擔(dān)"是自己責(zé)任原則"的例外，換句話說，二者在實(shí)際加害人是否確定方面存在本質(zhì)的不同。

 

第二，二者的因果關(guān)系不同，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，每個人都實(shí)施了損害他人權(quán)益的行為，其行為結(jié)合在一起導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，每個人的行為與損害結(jié)果都存在因果關(guān)系，但高空拋物的可能加害人侵權(quán)行為中，只有實(shí)際實(shí)施損害行為的主體的行為與損害后果存在因果關(guān)系，其他責(zé)任主體沒有實(shí)施損害行為，根本就不存在因果關(guān)系。

 

（三）高空拋物致人損害的特征

 

     通過上文對高空拋物致人損害與相似概念的比較，我們總結(jié)出高空拋物致人損害具有以下特征：

 

1、數(shù)人在主觀上不存在共同過錯

 

所謂共同過錯，王利明教授表述為數(shù)個行為人對其行為或結(jié)果具有共同的認(rèn)識或?qū)δ撤N結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該共同盡到合理的注意而沒有注意，包括共同故意與共同過失兩類。若數(shù)人在主觀上存在共同過錯則成立共同侵權(quán)，無論是否是一個人的行為還是數(shù)人的行為造成損害結(jié)果，共同過錯將數(shù)人的行為一體化，即使有部分行為人沒有實(shí)施加害行為，也因主觀的共同過錯承擔(dān)連帶責(zé)任。主觀上無共同過錯，是高空拋物致人損害的前提條件。

 

2、數(shù)人中一人或數(shù)人實(shí)施加害行為并造成損害結(jié)果

 

實(shí)施加害行為的主體是數(shù)人中的一人或者一人以上，但絕不是全部，其他人沒有實(shí)施加害行為，這是高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任成立的基本條件之一。如果數(shù)人都實(shí)施加害行為并且每個人的行為相結(jié)合致不可分損害，則構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，如果每個人都實(shí)施危險行為但只有部分人的行為產(chǎn)生了損害后果且無法查明具體侵權(quán)人，則構(gòu)成共同危險行為。一般是由一個人的加害行為導(dǎo)致權(quán)利主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利或其他相關(guān)利益受到侵害，造成損害結(jié)果。

 

3、高空拋物行為是一種積極行為。這就是說此種侵權(quán)行為是因為行為人"積極的"拋擲物致人損害產(chǎn)生的，被拋之物品的"墜落"并不是因自然的力量而下落，其下落的原因包含著人力的作用。也就是說，要認(rèn)定高空拋物，要符合兩個條件：一是要包含人力的作用，不包含人力作用的純自然的原因引發(fā)的物品的墜落當(dāng)然不屬于高空拋物，"如大風(fēng)吹落外墻廣告牌或者因為狂風(fēng)暴雨致建筑物某一部位脫落。"二是，人力的作用必須是積極的作為。如果是由于管理不善而導(dǎo)致建筑物上物品脫落，雖然這里面也包含著人力的因素但這種人力的因素只是消極的不作為，因此而造成的物品墜落當(dāng)然也不能認(rèn)定我高空拋物，這也是高空拋物致人損害和建筑物致人損害的區(qū)別。

 

4、數(shù)人均有實(shí)施加害行為的可能性，但實(shí)際加害人無法確定

 

由于認(rèn)識方面的限制，無法確定到底誰是實(shí)際加害人，一個主體如果能夠證明其沒有造成損害的可能，則其不屬于可能加害人。如果能夠確定具體加害人，若一人實(shí)施加害行為的，則構(gòu)成一般侵權(quán)，數(shù)人實(shí)施加害行為的，則可能成立共同侵權(quán)或者無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)。

 

5、實(shí)際加害人能確定在一定范圍之內(nèi)，數(shù)人之間存在相對穩(wěn)定的關(guān)系

 

以是否具有實(shí)施加害行為的可能性作為標(biāo)準(zhǔn)，判斷一人是否成為高空拋物的可能加害人，如果存在實(shí)施加害行為可能性，則將其歸入可能加害人這一集合，該集合的范圍即可能加害人的范圍，實(shí)際加害人能確定在這一范圍之內(nèi)。而這一范圍的確定，基于數(shù)人之間必須存在相對穩(wěn)定的關(guān)系，可以認(rèn)定所有可能加害人作為一個群體。

 

 

二、高空拋物致人損害的歸責(zé)原則

 

    關(guān)于可能加害人侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則，理論界主要存在以下三種學(xué)說:

 

    （一）過錯推定說

 

此種觀點(diǎn)認(rèn)為，高空拋物致人損害的侵權(quán)責(zé)任是適用過錯推定原則，如重慶煙灰缸案的判決論述："無法確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當(dāng)晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯推定原則，由當(dāng)時有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的22戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。"

 

何謂過錯推定呢？學(xué)者楊立新認(rèn)為，過錯推定也叫過失推定，在侵權(quán)行為法，就是受害人在訴訟中，能夠舉證證明損害事實(shí)、違法行為和因果關(guān)系三個要件的情況下，如果加害人不能證明損害的發(fā)生自己沒有過錯，那么，就從損害事實(shí)的本身推定被告在致人損害的行為中有過錯，并為此承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，過錯推定是對加害人主觀方面的推定，過錯推定只能推定加害人存在過錯，而不能推定當(dāng)事人實(shí)施了加害行為。并且，過錯推定作為一種特殊的過錯責(zé)任，只是在過錯一個要件上實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即受害人僅僅免于舉證加害人的過錯，其他要件如損害事實(shí)、違法行為和因果關(guān)系仍需舉證，如果受害人無法舉證其他要件，便不能適用過錯推定。那么，如果認(rèn)為高空拋物致人損害的歸責(zé)原則是過錯推定，那其前提條件是所有可能加害人都實(shí)施了加害行為并且其加害行為與損害事實(shí)存在因果關(guān)系，這顯然是一種客觀事實(shí)和因果關(guān)系的推定，而這一前提條件又是不成立的。因此，筆者認(rèn)為，高空拋物致人損害的歸責(zé)原則并非過錯推定。

 

（二）無過錯責(zé)任說

 

理論界對無過錯責(zé)任原則的概念有多種表達(dá)，學(xué)者張新寶認(rèn)為，無過錯責(zé)任原則是指無論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，行為人應(yīng)當(dāng)對其行為所造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)者楊立新認(rèn)為，無過錯責(zé)任原則是指在法律有特別規(guī)定的情況下，以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，由與該損害有因果關(guān)系的行為人，不問其有無過錯，都要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。學(xué)者王利明認(rèn)為，無過失責(zé)任是指損害發(fā)生以后，即不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責(zé)任形式，其目的在于補(bǔ)償受害人所受的損失。

 

綜合觀察各個觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)無過錯責(zé)任原則最重要的特點(diǎn)是歸責(zé)時不考慮行為人是否有過錯，這意味著即使行為人沒有過錯，也要承擔(dān)責(zé)任。無過錯責(zé)任原則的出現(xiàn)，第一，免除了受害人對加害人過錯的舉證責(zé)任，減輕了受害人的負(fù)擔(dān)；第二，排除了加害人通過證明自己沒有過錯而免責(zé)的可能性，進(jìn)一步保護(hù)了受害人的利益。筆者以為第二點(diǎn)是無過錯責(zé)任歸責(zé)原則的主要立法目的。因為如果僅僅為了達(dá)到免除受害人對加害人過錯的舉證責(zé)任這一目的，過錯推定責(zé)任原則就能實(shí)現(xiàn)，無過錯責(zé)任原則的根本目的，是令沒有過錯的加害人承擔(dān)責(zé)任從而保護(hù)受害人。對比過錯責(zé)任原則和過錯推定責(zé)任原則，無過錯責(zé)任原則顯得非常苛刻，也正因如此，它只能適用于法律明文規(guī)定的侵權(quán)行為類型。這些類型的侵權(quán)責(zé)任通常具有較高的危險性，不如高度危險作業(yè)、飼養(yǎng)烈性犬、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染等，如果將過錯作為上述侵權(quán)責(zé)任成立的要件之一，顯然對保護(hù)公共安全不利，因此立法者將這些行為歸于嚴(yán)苛的無過錯責(zé)任。

 

在高空拋物致人損害的侵權(quán)責(zé)任中，可能加害人的行為沒有上述危險性，如果適用無過錯責(zé)任原則，對可能加害人明顯不公平。況且，無過錯責(zé)任原則采取的是法定主義模式，是一種強(qiáng)制賠償制度。而可能加害人侵權(quán)責(zé)任是一種補(bǔ)償責(zé)任，目的是使可能加害人和受害人一起分擔(dān)損失，二者并不相符，綜上，筆者認(rèn)為可能加害人侵權(quán)責(zé)任也不是無過錯責(zé)任。

 

（三）公平責(zé)任

 

公平責(zé)任是否是一種獨(dú)立的規(guī)則原則理論界仍有爭議，有學(xué)者認(rèn)為公平責(zé)任原則并不是規(guī)則原則，其是損害的分擔(dān)。但本文認(rèn)為我國的歸責(zé)原則為三類：過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則，過錯推定仍屬于過錯責(zé)任原則，其只是在舉證責(zé)任上的倒置。

 

學(xué)者楊立新認(rèn)為，公平責(zé)任是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情況和可能，由雙發(fā)當(dāng)事人公平地分擔(dān)損失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。學(xué)者王利明認(rèn)為，公平責(zé)任是指當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規(guī)定又不能適用無過錯責(zé)任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對受害人的財產(chǎn)損失予以適當(dāng)補(bǔ)償。

 

根據(jù)上述概念，筆者認(rèn)為公平責(zé)任原則的適用有三個條件：第一，當(dāng)事人沒有過錯，具體來講是指不能推定當(dāng)事人有過錯或者無法找出有過錯的當(dāng)事人。第二，不存在法定的承擔(dān)無過錯責(zé)任的情形。第三，其適用要以公平原則出發(fā)點(diǎn)，這就要求法官要在考慮受害人的損害程度、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況等其他相關(guān)因素的情況下自由裁量，判決當(dāng)事人雙方分擔(dān)責(zé)任。由此可見，在可能加害人侵權(quán)中無法找出有過錯的當(dāng)事人，也不適用無過錯的情形，法官在保護(hù)受害人同時兼顧可能加害人的利益，作出符合公平正義的判決。綜上，筆者認(rèn)為高空拋物致人損害是一種公平責(zé)任。

 

 

三、高空拋物致人損害的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

 

由于高空拋物致人損害無法查明實(shí)際的侵權(quán)人，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定由建筑物的使用人給予補(bǔ)償，在侵權(quán)責(zé)任主體是多人時，關(guān)于補(bǔ)償?shù)降资浅袚?dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，理論界也展開了激烈的討論。

 

（一）連帶責(zé)任

 

主張承擔(dān)連帶責(zé)任的學(xué)者，有一部分是以共同危險行為理論作為理論依據(jù)，同時在司法實(shí)踐中，有的法院就依據(jù)共同危險行為理論，判定因建筑物拋擲物致人損害的，由建筑物的全體使用人共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

 

更多的主張承擔(dān)連帶責(zé)任的學(xué)者并不以共同危險行為作為理論依據(jù)，這其中的代表人為楊立新教授。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第85條關(guān)于建筑物致人損害規(guī)定的是連帶責(zé)任，則第87條，不明具體加害人的建筑物上物的墜落也應(yīng)該適用連帶責(zé)任，建筑物拋擲物致害責(zé)任是建筑物的責(zé)任，而不是拋擲物的責(zé)任。其次，為了保護(hù)公共安全，責(zé)令建筑物的占有人承擔(dān)連帶責(zé)任的形式有利于達(dá)到保護(hù)公共利益的目的。最后，同情弱者，侵權(quán)行為法的立場就是保護(hù)受害人，凡是受到非法侵權(quán)的受害人，侵權(quán)行為法就應(yīng)該予以不遺余力的保護(hù)。

 

（二）按份責(zé)任

 

一些學(xué)者認(rèn)為高空拋物侵權(quán)行為應(yīng)由全體使用人或者可能加害人的使用人承擔(dān)按份責(zé)任。這是因為在高空拋物致人損害中，實(shí)際真正實(shí)施了侵權(quán)行為的人只有一個，其他承擔(dān)責(zé)任的都是無辜者，讓這些無辜者承擔(dān)安分責(zé)任在道理上尚不是很有說服力，何況讓其承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)所依理論基礎(chǔ)的不同，這些學(xué)者又分為兩類：一類學(xué)者認(rèn)為按份責(zé)任的理論基礎(chǔ)是公平原則，另一類學(xué)者則持不同意見。

 

第一類學(xué)者以王利明教授為代表，其認(rèn)為高空拋物侵權(quán)行為應(yīng)由全體業(yè)主或者可能擁有這種物品的人來適當(dāng)?shù)姆謸?dān)這一責(zé)任，即按照公平原則負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。這一結(jié)論具體可以通過三種理論來說明：一是損失分擔(dān)。從這一理論角度來說，受害人相對于全體或者部分業(yè)主處于明顯劣勢地位，前者的負(fù)擔(dān)能力強(qiáng)于后者，由前者分擔(dān)受害者的損失比受害者獨(dú)自承擔(dān)損失更公平合理。二是損害預(yù)防。當(dāng)前者分擔(dān)了受害者的損失后，由于侵權(quán)行為就發(fā)生在這些人身邊，他們可以更好的監(jiān)督預(yù)防侵權(quán)行為。三是公共安全。高空拋物威脅的是公共安全，為了保護(hù)公共安全而適當(dāng)犧牲一小部分人的利益，在價值的衡量上是更為合理的。以上三中理論均體現(xiàn)了公平責(zé)任的基本價值。

 

另一類學(xué)者對高空拋物侵權(quán)責(zé)任是按份責(zé)任沒有異議，但并不認(rèn)同其理論基礎(chǔ)是公平原則。這一觀點(diǎn)的代表人物是學(xué)者王成，其認(rèn)為如果使用公平原則的話，那么分擔(dān)損失的應(yīng)該是雙方當(dāng)事人，即行為人與受害人，而此處僅僅是可能拋物行為人之間的"按份"，因此這里的按份責(zé)任其理論基礎(chǔ)不是公平原則。

 

 筆者支持高空拋物的可能加害人承擔(dān)的是補(bǔ)償責(zé)任，責(zé)任承擔(dān)的形式應(yīng)該是按份責(zé)任。由可能加害人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任能夠滿足侵權(quán)責(zé)任法的首要功能目標(biāo)。侵權(quán)責(zé)任法的首要功能是指侵權(quán)法律規(guī)范所要達(dá)到的首要社會目標(biāo)，在法律具體適用過程中，當(dāng)侵權(quán)責(zé)任的各個功能發(fā)生沖突時，首先要考慮并實(shí)現(xiàn)的功能。對于我國侵權(quán)責(zé)任法的首要功能，學(xué)者張新寶認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法的主要功能是"補(bǔ)償"，更確切地說應(yīng)該是"填補(bǔ)損害"；學(xué)者王利明認(rèn)為，我國侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)償為其主要功能，并從強(qiáng)化對受害人補(bǔ)償出發(fā)，來構(gòu)成整個制度和規(guī)則；學(xué)者楊勝江認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法得以產(chǎn)生的首要功能就在于對受害人的救濟(jì)。可見，理論界對侵權(quán)責(zé)任法的首要功能比較同意，大都認(rèn)為目前我國侵權(quán)責(zé)任法的首要功能是補(bǔ)償功能或稱填補(bǔ)功能。

 

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該由受害人自行承擔(dān)損失，因為如果要求所有可能加害人分擔(dān)責(zé)任，將導(dǎo)致本應(yīng)承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任的實(shí)際加害人只承擔(dān)了一部分責(zé)任，并且容易導(dǎo)致受害人怠于取證，不利于查明實(shí)際加害人，在一定程度上使實(shí)際加害人逍遙法外，侵權(quán)責(zé)任法的懲罰功能無法實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，在可能加害人侵權(quán)中，實(shí)際加害人不能確定，無法追求其責(zé)任彌補(bǔ)受害人的損失，如果不要求所有可能加害人承擔(dān)責(zé)任，受害人的損害便得不到補(bǔ)償，侵權(quán)責(zé)任法的補(bǔ)償功能無法實(shí)現(xiàn)。由此可見，對可能加害人侵權(quán)責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)成立的爭論，在某種程度上是對侵權(quán)責(zé)任法功能優(yōu)先性的爭論，即當(dāng)彌補(bǔ)受害人損失和懲罰加害人二者沖突時，應(yīng)當(dāng)如何選擇。依前文所講，目前我國侵權(quán)責(zé)任法的首要功能是補(bǔ)償功能，是法律適用過程中應(yīng)當(dāng)首先要考慮并實(shí)現(xiàn)的功能，成立可能加害人侵權(quán)責(zé)任彌補(bǔ)了受害人的損失，正是侵權(quán)責(zé)任法首要功能的內(nèi)在要求。

 

約翰羅爾斯曾經(jīng)說："使我們?nèi)淌芤环N不正義只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才可能。"這說明我們在面對正義沖突時，應(yīng)當(dāng)通過對雙方正義進(jìn)行比較的方法來取舍，以實(shí)現(xiàn)更大的正義，在無辜的行為人與無辜的被害人之間，選擇無辜的受害人此時顯得是更大的正義，也符合侵權(quán)責(zé)任法一直堅持的受害人救濟(jì)優(yōu)先的立場。同時，在兼顧受害人利益的同時，我們也必須考慮行為人的利益，無辜的行為人要求承擔(dān)責(zé)任已經(jīng)有所苛責(zé)，能夠加強(qiáng)其監(jiān)督防預(yù)防的意思，再要其承擔(dān)連帶責(zé)任未免過于嚴(yán)苛，因此讓其承擔(dān)按份責(zé)任既能保護(hù)受害人又能兼顧行為人的自由。

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

1．王成、魯智勇：《高空拋物侵權(quán)行為研究》，載《法學(xué)評論》2007年第2期。

 

2．方益權(quán)、鐘哲斐：《對高空拋擲物致人損害救濟(jì)規(guī)則的思考-在過錯推定歸責(zé)原則下以適度救濟(jì)與價值平衡為宗》，載《政治與法律》2010年第3期。

 

3．王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由-侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版。

 

4．張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版。

 

5．李鯤：《典型人身侵權(quán)改判案例精析》，中國法制出版社2005年版。