我國是一個擁有五千年歷史的文明古國，法律文化是其最為璀璨的一部分，以訴訟為特征的中華法系更是其集大成者?！逗鬂h書·陳寵傳》中記載"西州豪右并兼，吏多奸貪，訴訟日百數。"但"訴"和"訟"最初兩字并不連用，許慎在《說文解字》中說："訴，告也"；"訟，爭也……以手曰爭，以言曰訟。"兩個字連用即為向法庭告訴，在法庭上控辯伸冤、爭辯是非曲直   。

 

因此，訴訟的當事人是原、被告以及第三人等，而不包括法官，法官只是扮演居中調判的角色。我國法律文化傳統認為"無爭不成訟"，從這個角度來講，當事人之間本來并不存在爭議糾紛，卻合謀串通參加訴訟，把其制造成形式上存在的爭議糾紛，通過法院所擁有的裁決權力確認在司法文書上，侵害案外第三人的利益，從而謀取非法利益，此類訴訟正因本質無"爭"所以"虛假"，因此，我們稱之為虛假訴訟。由于缺乏相關立法加以規范，這類現象在司法實務中呈現越演越烈之勢。

 

一、概念辨析

 

何為虛假訴訟？學術理論界與司法實務界對此并未形成統一的定義，以致使其與訴訟欺詐、惡意訴訟以及濫用訴訟權利等概念相近，造成對上述概念在一定程度和范圍內使用混亂現象。究其原因，或許跟我國學術與司法實務一味追求與國際接軌、忽略本國法律文化傳統的現實有關，但無論如何，為防范打擊虛假訴訟，我們都不應忘記試著從中國這塊文化土壤中尋求解決之道，對其作些探索與研究。參閱相關文獻，概括其概念，目前主要有以下幾種說法：

 

第一種觀點認為虛假訴訟是行為人以非法占有他人財物為目的，利用虛假的證據，提起民事訴訟，破壞法院的正常審判活動，促使法院做出錯誤的判決和裁定，而使自己或者他人達到獲得財產或財產性利益目的的行為   。

 

第二種觀點認為是虛假訴訟是指當事人出于不合法的動機和目的，虛構事實、隱瞞真相，利用法律賦予的訴訟權利，采取虛構訴訟主體、事實及證據等方式提起民事訴訟，使法院作出錯誤的判決和裁定的行為   。

 

第三種觀點是以《浙江省高級人民法院關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》為代表的司法實務界給出的定義。該意見第1條明確規定：虛假訴訟是指民事訴訟各方當事人惡意串通，采取虛構法律關系、捏造案件事實方式提起民事訴訟，或者利用虛假仲裁裁決、公證文書申請執行，使法院作出錯誤裁判或執行，以獲取非法利益的行為。

 

上述幾種觀點對我們理解虛假訴訟有一定幫助，但均未能精確詮釋虛假訴訟行為的內涵。其中第一、二種觀點最大不足是沒有指出行為人之間惡意串通之要件   ；第一種觀點更是局限于獲得財產或財產性利益為目的的行為，隨著虛假訴訟新的形式的出現，明顯有失偏頗。第三種觀點雖然在前半部分相對準確地闡述了虛假訴訟行為的本質，但在后半部分將利用虛假仲裁、公證文書申請執行納入虛假訴訟的范疇，把"申請執行"與"訴訟"兩個概念混為一談，明顯擴大了訴訟的外延，超越了虛假訴訟的范圍。

 

從中國傳統法律文化和語言文字習慣角度出發，筆者認為，虛假訴訟就是指訴訟各方當事人為了牟取非法利益，惡意串通，采取虛構法律關系、捏造案件事實、提供虛假證據等方式提起訴訟，騙取法院的判決、裁定、調解等司法文書的行為。

 

事實上，虛假訴訟與訴訟欺詐、惡意訴訟、濫用訴訟程序等概念在內涵與外延上有所交叉，都存在虛假、欺詐、惡意與濫用訴權等特點，但之間并不完全一致?；诶碚撗芯亢退痉▽崉盏男枰?，有必要首先在理論上理清三者之間的關系。

 

第一，虛假訴訟不同于訴訟欺詐。很多學者都把虛假訴訟等同訴訟欺詐，如于海生同志在《訴訟欺詐的侵權責任》中直接把虛假訴訟的內涵定義為訴訟欺詐。"欺詐"一詞在漢語中，是指用狡猾奸詐的手段騙人。在法學上，欺詐主要為民法概念。民法中的欺詐是一種虛偽陳述或圖謀欺騙的行為。而訴訟欺詐是指通過虛構事實、偽造證據的方式提起民事訴訟，使法院作出錯誤判決和裁定，損害對方當事人利益的行為。這在我國法制史上就是一種誣告，在我國現行刑法上可以定性為詐騙。它是惡意訴訟中最典型的一種形式   。例如，甲偽造內容為乙欠甲人民幣10萬元的借條，向法院提起民事訴訟，要求法院判決乙向自己歸還10萬元。法官認為借條具有真實性，做出了由乙向甲歸還10萬元的判決。由于乙拒不執行判決，法院強制執行將乙所有的10萬元財產轉移為甲所有。顯然，乙是被害人，但他并沒有產生任何認識錯誤，也沒有基于認識錯誤處分財產，而是使法院產生錯誤認識，并且錯誤的處分了被害人的財產。這是把法院納入了訴訟當事人的范疇，擴大了傳統訴訟當事人的范圍。張明楷教授認為這種訴訟欺詐行為屬于狹義的訴訟詐騙，是典型的三角詐騙，構成詐騙罪   ，大概也是這樣的情況。不過無論如何，都可以看出，虛假訴訟與訴訟欺詐不是同一個概念，是有區別的。

 

第二、虛假訴訟不同于惡意訴訟。惡意訴訟是指行為人明知自己的訴訟主張缺乏事實或法律根據, 但為了達到謀求不法利益或損害他人利益之非法目的，把訴訟作為侵犯國家、集體和他人合法權益的手段，從而謀求非法利益或者意圖使他人受到財產上和精神上的損害，向人民法院提起訴訟的行為。惡意訴訟的內涵比訴訟欺詐寬泛, 包括刑事和民事兩個層面上的范疇。刑法上的惡意訴訟可以稱作惡意指控，而民法上的惡意訴訟分為訴訟欺詐和騷擾訴訟兩種。后者指原告在缺乏事實根據和法律根據的基礎上向被告提起訴訟，以求給被告造成訴訟煩累或帶來名譽上的損傷的訴訟   。

 

第三，虛假訴訟不同于濫用訴訟程序。濫用訴訟程序在訴訟當中較為常見，如濫用起訴權、財產保全、通過提管轄權異議、玩失蹤等手段故意拖延訴訟期間。實踐中比較常見的是一方當事人一審敗訴，明知二審勝訴可能性微乎其微，仍提起上訴，但不繳納上訴費用或以經濟困難等借口不在規定時間內繳費，目的是使一審勝訴的當事人無法立即申請執行，二審法院不能很快立案進入二審程序，又不能下裁定按自動撤回上訴處理，案件處于懸而未決的狀態。

 

二、法律構成

 

（一）行為人實施了虛假的訴訟行為

 

1、訴訟行為具有形式合法性

 

行為人一方通常在起訴前與另一方合謀、虛構事實、偽造證據，并以此提起訴訟。虛構事實是指行為人虛構某種法律關系，捏造客觀上并不存在的法律事實；偽造證據是指行為人為了啟動訴訟程序，欺騙法院，制造虛假證據，以證明虛構的法律關系確實真實存在。這種虛構的事實和偽造的證據應當達到符合訴訟法規定的起訴條件和證據要求，并（自以為）足以使法院最終采信而獲得勝訴。如果僅僅是偽造證據、虛構法律事實，而最終不啟動訴訟程序，則不構成虛假訴訟。所以，訴訟只是當事人虛假訴訟的一種手段，是一種以特殊的程序合法形式掩蓋了非法目的。根據《民法通則》第58條第1款第6項"以合法形式掩蓋非法目的的"行為當屬無效。

 

2、訴訟行為具有實質違法性

 

虛假訴訟具有雙重違法性，不僅表現為行為目的是對案外人權利的間接侵害，而且其行為手段直接侵害了法律規范所保護的司法秩序。虛假訴訟，因其訴訟程序的啟動缺乏合理根據，違背誠實信用和禁止權利濫用原則，破壞了法律的秩序價值，因而具有實質違法性。

 

（二）虛假訴訟行為造成損害后果

 

虛假訴訟行為是一種特殊的侵權行為?！肚謾嘭熑畏ā返?span lang="EN-US">6條規定"行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。"因此，侵權行為損害賠償請求權以實際損害為成立要件，若無損害亦無賠償可言   。當然，并不是所有的傷害都能得到法律的救濟。"只有被法律認可的'可救濟的損害'才具有法律上的可救濟性。而并非加害行為造成的任何事實上的損害后果都可以得到侵權法上的救濟。"   何為"可救濟的損害"？我國學者認為："其一，法律是否將這一損害列入可以補救的范圍；其二，補救方法的可能性；其三，從法律的價值觀上來看，是否有必要對該損害進行補救。符合上述實施方面的要件，并被法律認可的損害，為之可救濟的損害。"   

 

(三)損害與虛假訴訟行為之間存在因果關系

 

加害者要承擔損害賠償義務，加害行為與被請求賠償之間就要存在因果關系，這幾乎成為一種公理。換句話說，加害行為與被請求賠償之間不存在因果關系，也就無理由提出要加害者承擔損害賠償義務?！睹穹ㄍ▌t》第6章第3節侵權的民事責任就明確肯定了這一點。虛假訴訟承擔侵權責任，自然要求虛假訴訟行為與案外人的損害之間存在因果關系。鑒于虛假訴訟是通過借助訴訟程序的公權力加害于案外第三人，其過程披上了形式合法的外衣，隱藏了非法目的，虛假本質比較隱蔽，如果采用必然因果關系理論，必然加重案外人的舉證責任，不利于對無辜案外人的民事權利的保護。因此，加害行為與被請求賠償之間標準，采用相當因果關系說較為適宜。所謂相當因果關系，按我國臺灣地區的通說為："無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常即足以生此種損害者，是為有因果關系。無此行為，必不生此種損害，有此行為通常亦不生此種損害者，即無因果關系。"   

 

（四）主觀表現為惡意

 

惡意，是相對善意而言的一個概念?！睹穹ㄍ▌t》在第61條第2款就有關于惡意的規定，即"雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。"可見，惡意在虛假訴訟中表現為原被告雙方的蓄意合謀，是直接故意中最為嚴重的一種。（1）必須是直接故意（追求損害結果的發生）；（2）行為人對禁止性法律規定和他人受到保護的權益公然漠視（在實施行為時明確知道行為的不法性或不當性）；（3）行使正當權利的行為不被認為是惡意的，但是顯然以追求他人之損害為目標或為主要目標者不在此限。在侵權責任法上，惡意的特殊意義在于：（1）是某些侵權責任的構成要件（如惡意告發）；（2）是確定賠償責任（如不因受害人與有過失減輕責任、判決懲罰性賠償）的依據    。

 

鑒于虛假訴訟行為在表現形態上具有隱蔽性、欺騙性以及違法性的特點，必須考慮到其與一般侵權的區別。其最大的不同點就在于虛假訴訟的原被告雙方對國家司法秩序的公然藐視，嚴重違反了誠實信用原則。德國學者認為"'這種故意'中最嚴重的形式，就是加害人不僅違反了法秩序，而且明知其不尊重他人的私權。這種明知其行為違法的態度，我們傳統上稱之為惡意    。"這種惡意，行為構成上可以劃分為兩個層次：第一層次表現為蓄意濫用程序的故意行為，即原告在明知不享有訴請利益的情況下仍然提起訴訟；第二層次要求當事人的主觀意圖為惡意，當事人訴權行使的目的在于侵犯他人合法權益    。因此，虛假訴訟的構成要件不僅僅表述為行為人主觀上具有直接故意，而且是惡意地濫用訴權，偽造證據、事實等，通過非法利用國家的審判權而損害他人權利的行為。

 

三、隱性本質與顯性特征

 

（一）虛假訴訟的隱性本質特征

 

1、"訴"之目的虛假性。這是虛假訴訟行為人訴訟的主觀特征。虛假訴訟原告并不是以訴勝對方贏取一種權益為目的，而是以訴訟為手段獲取法院裁判文書從而侵害案外第三人或對抗秩序為目的，嚴重違背了訴訟的誠實信用原則。若從刑事犯罪的角度講，就是主體之間事先合謀。被告是主謀者，原告是幫助者，雙方串通后虛構法律關系，幫助者到法院起訴主謀者，然后在法庭一唱一和，通過所謂勝訴獲取法院的裁判文書實現主謀者獲利之目的    。

 

2、"訴"之內容虛假性。虛假訴訟中的"合同之訴"、"債之訴"、"侵權之訴"、"離婚之訴"等等，其針對的"合同"、"債"、"侵權"、"離婚"等法律關系都是雙方當事人虛構的。雙方當事人通過捏造虛假案件事實的方式向法院提起民事、行政等訴訟，決定了其實體內容等客觀方面的虛假性，這是虛假訴訟的客觀特征    。

 

3、"訴"之動機違法性。謀取某種非法利益，是虛假訴訟行為人之所以為之的目的和動機所在。如果非法利益明顯具有不可謀取性，其訴訟申請就可能不被受理而無從進入訴訟程序。因此，這種非法利益肯定具有形式上的某種正當謀取性，無論這種虛假訴訟是否損害特定第三人的利益，行為人都是為了謀取不正當利益。這個利益可能是經濟利益，也可能是非經濟利益，如對抗行政或刑事方面的處罰等等。如以下兩個案例：

 

案例1、某法院審理一起行賄受賄案件時發現，受賄一方曾通過提起借貸訴訟獲得法院判決文書再向行賄一方收受賄賂的案件，企圖以判決書為掩護來進行行賄受賄之事實。該案就是行賄受賄雙方通過合謀為了對抗刑事處罰而想出來的"妙招"。

 

案例2、某法院立案庭就一對夫妻離婚申請拒絕立案。該對夫妻企圖通過提起離婚訴訟獲得法院判決文書來躲避計劃生育處罰和逃避婦檢從而超生。該案既有經濟考慮，也有對抗計生部門檢查從而實現超生之目的，顯然是既有經濟利益也有非經濟利益的考量因素在內。

 

（二）虛假訴訟的顯性形式特征

 

因為虛假訴訟當事人之間的民事法律關系是捏造的，所以要獲取法院的裁判文書，這些訴訟就必須具有和其他正常訴訟一樣的訴訟特征，否則就難以進入訴訟程序。但是無論如何偽裝和掩飾，這類訴訟在訴訟過程中往往還會表現出一些有別于正常案件的特征，據國內司法實務者和學界學者總結，主要表現在：

 

1、當事人之間一般存在特殊關系，如親屬、朋友、同學等等。找親戚、朋友合謀造假進行訴訟，究其原因，當事人無非是基于成本低廉、風險較低、操作方便、配合默契、易于得逞等因素考量。

 

2、案件的委托代理人相對集中，出現數件甚至數十件委托同一代理人進行訴訟的情況較多，因而，這些案件證據的相似度往往也較高。

 

3、庭審中當事人之間缺乏實質性對抗。早些年虛假訴訟案件，當事人之間配合非常默契，往往利用《民事訴訟法》第52條確定"被告可以承認"的規則進行，調解成為結案的主要形式。近年來，虛假訴訟引起司法機關的注意，當事人在法庭審理過程中注重了技巧，有了抗辯，有些甚至在法庭上上演了"唇槍舌劍"的"激烈"場面，調解結案也逐漸減少，讓法院出具判決書的情況逐漸增多。但無論如何，缺乏實質性抗辯依然沒有改變虛假訴訟的實質性。

 

4、案發領域相對集中。虛假訴訟多發于在民間借貸、離婚等案件中。民間借貸案件中虛假訴訟主要是為了轉移財產；離婚案件中主要是為了多分征地和拆遷補償或多分財產少承擔債務，也有是為了超生、逃避處罰等等。此外，像馳名商品確認、房屋權屬糾紛中涉及財產分割等等也較為常見。近來也出現了一些為了規避行政和刑事處罰的虛假訴訟案件，應當引起足夠重視。

 

四、防范與應對

 

（一）立法缺失下的選擇

 

目前我國無論是民事訴訟法還是實體法乃至刑法，對虛假訴訟問題的規范都存在問題。如何對其規制，我國學界和司法實務界都有研究，可實踐起來都表現乏力。針對這種現狀，筆者認為目前狀況下，可作如下努力：

 

1、強化職責與建立機制相結合

 

首先，強化法院、檢察、公安、司法等單位職責。在當前防范與打擊虛假訴訟相關法制缺失的情況下，強化法院審判管理，改革績效考核機制，加強立案審查、審判、執行過程的監督與管理；強化檢察院的監督檢查管理職責；增強公安局對涉嫌經濟等領域虛假詐騙犯罪的打擊力度；司法局加強對律師、法律工作者的管理，加強對打擊虛假訴訟的宣傳，這些措施都是必不可少的。

 

其次，合作建立虛假訴訟防范機制。依靠黨委政府，公、檢、法、司等各部門，進一步明確職責分工，加強在制裁措施上的銜接與統一，形成民事制裁、行政處罰、追究刑事責任等多方位、多層次的有機結合的制裁體系，形成合力，在全社會營造共同遏制虛假訴訟的良好氛圍。在現行訴訟體制之下，應該說還是有相當大的機率可以發現和防范虛假訴訟的。但是如果有律師、法律工作者等法律職業人員的介入，法院在易發虛假訴訟領域的立案、審理、執行等過程中就尤其要引起注意。浙江省高級人民法院曾列舉了虛假訴訟嫌疑的異常表現：原告起訴的事實、理由不合常理，證據存在偽造可能；當事人無正當理由拒不接受法庭調查或出庭參加訴訟，委托代理人對案件事實陳述不清；原告、被告配合默契，不存在實質性的訴辯對抗；調解協議的達成異常容易等等。例如第三人對與訴訟標的的處分有著直接的利害關系，法庭經審查后應當予以通知，確保第三人依據《民事訴訟法》第56條規定的參與訴訟的權利不被侵害，為第三人的合法權益的保障提供支持。

 

前些年，國有、集體企業改制過程中出現了一些現象，即訴訟雙方當事人中一方是這些企業，而另一方當事人與其訴訟代表相互串通，造成前一方當事人敗訴，獲取非法利益。法庭在審理這些案件中總結經驗，比如在審理法人或其他組織案件中如再發現這種跡象可以暫停審理，并將案件情況通報給檢察院；檢察院應派員出席法庭進行監督、審查案卷，進行必要的調查；如果發現有虛假訴訟嫌疑的，則將線索移交公安局立案偵查；暫時無法追究刑事責任的，建議法院給予必要的處罰。法院對在代理這類訴訟的律師、法律工作者通報司法局，并建議在查清事實后依法處理。司法局在發現上述代理人涉嫌犯罪的應及時將線索移交公安局立案偵查。多部門可以通過建立相關機制，加強互動，為防范與打擊虛假訴訟形成組合拳。

 

2、建立虛假訴訟責任倒查機制

 

首先是要對確認參與制造虛假訴訟的有關人員。涉嫌犯罪的，依法追究其刑事責任；法律暫無明文規定、無法定罪量刑的，根據其情節的輕重，法院依法可予以訓誡、罰款、拘留。

 

目前，我國刑法對虛假訴訟問題最正式的文件是最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月14日發布的《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》（簡稱《答復》）。該《答復》稱："以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定做出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據時，實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第307條第1款的規定，以妨害作證罪追究刑事責任。"根據最高檢的批復精神，實質上是否定了虛假訴訟行為的刑事可罰性，它并沒有將虛假訴訟行為本身認定為犯罪，而只是認定根據其方法、手段可能構成相應犯罪進行處罰，應該說這個規定是有點瑕疵，有的學者據此提出批評，但筆者認為其在當前情況下還是比較合理的。因為縱觀世界法制文化發展史，絕對遵守誠實信用原則的訴訟行為從來都是存在理想狀態之中。我國《民事訴訟法》第102條和第104條也規定相應處罰措施。

 

其次對怠于履行相關義務的法院承辦人員。承辦人如果在法庭審理的過程中，怠于審查、通知與涉案標的存在利害關系的案外人，造成重大損失的，法院紀檢監察部門與檢察機關應該依法介入，調查是否存在瀆職、枉法裁判等行為。

 

3、有條件的承認案外第三人對案件審判結果的異議權

 

目前，我國好多學者提出應允許案外人提起訴訟和申請再審的權利。筆者認為其愿望良好，操作性并不強。究其原因，實踐中若如此必將造成虛假訴訟還沒有得到遏制，正常的訴訟程序早已被打破，正常的訴訟結果得不到履行，司法的公正性、權威性卻受到社會的廣泛質疑。因此，筆者認為是只有即當且僅當案外第三人有確鑿證據或不允許其介入必將使案外第三人遭受重大無法挽回損失的情況下，才可以在申請撤銷已生效判決和調解書的前提下，提起訴訟或申請再審，即有條件的允許提起訴訟和申請再審。

 

（二）立法選擇探索

 

1、將虛假訴訟納入為侵權行為的爭議

 

(1)區別對待說，即被告不承擔侵權責任和原告承擔侵權責任。當事人得有自由處理自己財產之權利，為各國民事法律所確認和司法實踐所肯定。我國《民法通則》第71條規定"財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。"這就是對當事人自由處理自己財產行為權利的最為合法的肯定。當事人通不通過訴訟這一合法形式對自己財產的進行處理，法律并沒有禁止，當然也即自由行之。有的學者據此認為，哪怕債務人與第三人通謀轉移其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂系故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權人之第三人不能構成共同侵權行為，債權人如本于侵權行為訴請涂銷登記時，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一并為此請求    。因此，通過訴訟形式處理自己的財產行為當然也是無可厚非的，哪怕當人事編造了一些看似合法卻虛假的理由和事實，法律也不能因此而剝奪當事人處理自己財產的權利自由。

 

（2）連帶責任說，即原被告雙方承擔連帶侵權責任。盡管《民法通則》第71條規定所有權人有自由處理自己財產的權利，但是《民法通則》第58條第1款第4項"惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的"和第6項"以合法形式掩蓋非法目的"的行為無效；《合同法》第52條第2項和第3項也對此規定為無效合同?？梢?，"惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的"和"以合法形式掩蓋非法目的"行為都是法律予以否定的行為，即禁止性行為。

 

通常的侵權行為即由行為人侵害他人的人身和財產并造成損害，違反法定義務，依法應承擔民事責任的行為    。虛假訴訟行為符合這一特征，只不過和一般侵權行為相比，這種侵害具有間接性，并且它不僅侵害了他人的實體權益，而且侵害了代表維護社會公平正義形象的司法秩序。因此，虛假訴訟行為所侵害的客體具有復雜性，所產生的后果具有多重性。

 

筆者認為，鑒于虛假訴訟行為所侵害的客體具有復雜性，所產生的后果具有多重性，基于維護社會公序良俗和保護當事人自由處理權益之需要，應將虛假訴訟納入侵權行為之列，增加進《侵權責任法》的司法解釋，讓故意通過虛假訴訟來達到非法利益的當事人承擔連帶侵權責任，尤其對被告更是一種懲戒，對社會也是一種很好的警示教育作用。

 

2、嚴重虛假訴訟行為入刑的可行性

 

鑒于以上筆者的理解，面對越來越多的虛假訴訟，《民事訴訟法》第102條規定的懲罰措施顯然難以遏制虛假訴訟行為，根據我國傳統的法律文化和發達國家的一些司法實踐經驗，動用刑罰措施予以懲罰，具有可行性。

 

（1）虛假訴訟行為具有嚴重的社會危害性。虛假訴訟不僅嚴重破壞了人民法院正常的司法活動，蔑視了司法權威，耗費了本就緊張的司法資源，妨礙了司法公正，而且直接威脅或侵害了他人的財產或其它合法權益，因此符合犯罪的社會危害性特征。盡管社會危害性在危害程度上缺乏基本的量的判斷，被廣為垢病    ，但不能就此影響刑事立法的進程。

 

（2）虛假訴訟行為具有應然的刑罰處罰性。刑法的謙抑性要求刑罰的發動必須作為防衛社會的最后手段，并且對該行為來說刑罰具有不可避免性，只有這樣才應該給予刑罰處罰    。虛假訴訟目前已經愈演愈烈，在某些領域甚至泛濫成災    ，雖然《民事訴訟法》第102條規定了警告、罰款、拘留等處罰措施，但由于成本收益失衡，并不能有效遏制這種行為而將虛假訴訟行為規定為犯罪，以國家名義給予其最強烈的否定評價，則犯罪的成本遠大于所獲得的利益，因此法律可以期待行為人會主動趨利避害，另外按照社會危害性的觀點，既然犯罪的社會危害性應該具有量的規定性, 一般違法行為發展到嚴重程度即上升為犯罪, 在民事法律明確將虛假訴訟行為規定為違法, 并已經給予民事制裁時, 如果這種行為的危害性發展到嚴重程度, 就應該制定相應的刑罰處罰措施    。

 

（3）中國傳統法律文化中并沒有虛假訴訟的相關規定，但是對"原告利用訴訟程序起訴被告，獲得法院支持而侵害被告合法權利"的這類情況還是存在的。如秦朝的法律規定故意作虛假告發為誣告罪，即故意捏造罪名或事實，告發他人，欲使他人受懲罰或損害    。現行刑法第243條即是對誣告陷害罪的規定："捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制"。對于捏造事實誣告陷害他人，意圖侵害他人財產等權利的，獲得法院支持而侵害被告財產等權利的行為，張明楷先生從理論上認為這是一種訴訟詐騙行為，是典型的三角詐騙形式    。因此，有必要將這種情況和虛假訴訟分開來對待，單列刑名或增加進某一刑名之中。

 

綜合以上考量，我國可以分別從民事、刑事兩個方向對防范與打擊虛假訴訟進行立法探索與研究。